三、关于抵押合同生效、抵押权未设立，抵押人是否承担责任的问题

由于本文探讨的是未办理不动产抵押登记抵押人是否承担责任，因此，不动产抵押合同中的抵押人仅限于抵押人为第三人的情形下。若抵押人与债务人同属一人，无论是否办理抵押登记，抵押人也即债务人都应当无条件承担偿还债务的责任；当然，未办理不动产抵押登记，债权人不享有该不动产的优先受偿权。

在抵押人为第三人的情形下，不动产抵押合同成立并生效，但抵押权因未办理不动产抵押登记未设立，不发生物权效力，那么债权人该如何主张权利呢。

（一）债权人可以要求抵押人协助办理不动产抵押登记手续

《不动产抵押合同》签订后，无论不动产抵押合同是否对不动产抵押登记进行了约定，其附随义务就是办理完善不动产抵押登记手续，抵押人有义务协助债权人办理不动产抵押登记。

而对于债权人而言，若能够继续办理不动产抵押登记手续，设立抵押权，则债权人对抵押不动产享有优先受偿权，是对债权人利益最好的保护。因此，若能够办理不动产抵押登记手续时，债权人应当行使登记请求权，优先考虑要求抵押人协助办理不动产抵押登记手续。

但是，债权人要求抵押人协助办理不动产抵押登记手续（即继续履行）的前提是抵押不动产根据现状还可以继续办理抵押登记。若主债权债务合同履行期限已经届满，抵押不动产存在已经转让、被法院查封等情形，则抵押不动产不能继续办理抵押登记，债权人无法行使该项权利。即使行使该权利，也无法获得法院的支持。

（二）根据违约主体及过错大小的不同，抵押人承担不同的责任

1、抵押人单方违约情形下的责任承担

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”

根据《合同法》的规定，并参照上述解释，因抵押人单方过错或违约导致未能办理不动产抵押登记的，抵押人应当承担继续履行、赔偿损失两种违约责任。由于继续履行（即协助办理不动产抵押登记手续）的相关问题已在上文中进行论述，在此不再赘述。本部分内容主要探讨的是抵押人如何承担违约责任的问题。

抵押权虽因未办理不动产抵押登记而未设立，但不影响当事人根据生效的不动产抵押合同履行各自的权利义务。因此，在抵押人单方违约的情形下，若不动产抵押合同中有明确约定违约责任的，抵押人应当按约定承担违约责任；若不动产抵押合同中没有明确约定的违约责任，抵押人应当按照《合同法》第一百零七条的规定承担赔偿责任（即赔偿损失），且该赔偿责任可能高至连带责任。

当然，抵押人的赔偿责任应当以不动产抵押合同约定的担保范围内为限。之所以抵押人承担责任的范围限定于不动产抵押合同约定的担保范围内，是因为根据《合同法》第一百一十三条明确规定，当事人一方违约，给对方造成损失的，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。类似纠纷中，当事人之间订立不动产抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权。

也就是说，只要债务人未依约向债权人清偿债务，债权人可以就该标的物变价来实现其债权。债权人与抵押人签订不动产抵押合同时，债权人可以预见的利益状态只能是以该抵押不动产的价值优先受偿，抵押人预见到的因违反不动产抵押合同可能造成的损失仅限于抵押不动产。

2、债权人单方违约情形下的责任承担

根据《合同法》第六十条“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条和参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六第二款之规定，抵押人赔偿债权人损失的前提是抵押人存在违约或违背诚实信用原则的情形。

因此，若不动产抵押合同签订后，完全是因为债权人自身的原因未及时办理不动产抵押登记导致抵押权未设立的，除非不动产抵押合同中有明确约定，否则由于抵押人不存在违约或未违背诚实信用原则的情形，则债权人无权要求抵押人承担赔偿责任。

3、债权人和抵押人均有过错情形下的责任承担

根据《合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。该规定是指双方当事人都有向对方请求赔偿损失的权利，而非双方各自承受自己的损失，互补赔偿。在双方互负赔偿责任的情况下，于其赔偿数额相同的范围内，可以使用债的抵消规则，结果是由承担赔偿责任较多的一方向对方赔偿相应的差额。

因此，在债权人和抵押人均有过错情形下，若不动产抵押合同中有明确约定各自违约责任的，债权人和抵押人应当按约定承担违约责任；若不动产抵押合同中没有明确约定违约责任的，由抵押人在不动产抵押合同约定的担保范围内按照自身的过错比例承担赔偿责任。至于具体的承担比例需根据合同的约定、不同的案情进行确定。

另外，对于抵押人以不动产抵押合同约定的担保范围内为限承担责任的分析在上文中已经进行阐述，再此不在赘述。

四、结论

综上所述，《物权法》施行以后，将物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，是否办理不动产抵押登记手续，不影响不动产抵押合同的效力。即使没有办理不动产抵押登记手续，并不当然的认定不动产抵押合同不起作用或无约束力。

不动产抵押合同成立并生效的，对于未办理不动产抵押登记，若抵押人存在过错或违约的，应当按照过错的程度或违约责任的大小在抵押不动产现有价值的范围内承担相应的赔偿责任；若抵押人不存在过错或违约的，则债权人无权要求抵押人承担违约责任。

注：本文系转载，仅供普法学习。