房地产企业组建项目公司时出现股东未履行出资义务的解决措施

一、背景

（一）注册资本认缴登记制

2013年针对《公司法》的修改，使得注册公司从注册资本实缴登记制变为了注册资本认缴登记制，这是工商登记制度的一项改革措施，简化程序，减少了投资项目、生产经营活动审批时间，但是也产生了一些新的问题，比如注册资本认缴登记制只要求登记公司股东（发起人）认缴的出资总额（注册资本），股东（发起人）实际缴纳的出资额（实收资本）由公司股东自主约定并记载于公司章程，那么就会产生股东未按约定履行出资或者出资不及时等问题。

（二）以目标地块为导向的合作开发趋势

近几年来国家针对房地产行业的限制措施越来越多，但土地市场仍旧持续升温，开发商如今要在土地市场拿地也显得愈加困难，且随着各大房企之间的竞争日益激烈，任何一家房企很难在市场上单打独斗取得绝对市场优势，因此房企间通过合作相互借力成为市场发展趋势，就目前而言，房企之间的合作模式多以房企单独拿地后寻找合作伙伴以该地块为核心共同组建项目公司进行开发的模式，由此就产生了股东出资和股东占比等问题。

二、未履行出资义务的情形

（一）未缴足注册资本金

虽然现在采用的是注册资本认缴登记制，允许股东在认缴后一定期限内履行出资义务，但是对于房企来说，资金是项目能否快速建设、早日开盘、最短时间内实现资金流回正的保障，所以通常会要求项目公司的股东在最短时间内履行出资义务，将资金打入项目公司账上。因此，在这一类企业中，认缴注册资本只是行政审批的要求，快速注入资金才是企业的诉求。这必然对各股东的资金实力有极高的要求，未按约定及时出资也是时常会发生的事情。

（二）开发建设中的出资不及时

房地产项目的规模通常都是很大的，大型社区建设项目不断出现，这些房地产建设项目的投资额都是以亿来计算，这都是需要资金不断的流入才能保证项目的顺利竣工。在开工建设之前，合作股东都会签订一个类似的投资协议，以明确后续的资金出处，通常情况下都是采用股东借款的方式来保证项目公司的基本资金，而股东借款的多少基本是按照股权占比来进行分摊。这类合作项目中的股东构成不一定都是大型的房企公司，也可能会有小企业加入其中。毕竟开发建设的周期比较长，在这个期间股东自身或者项目公司均会有许多不可预估的情况发生，最终导致的结果就是部分股东的资金跟不上，股东未按协议约定履行出资。

三、法律规定的常规追责途径

（一）公司追究违约责任

根据公司法第28条、第30条、第93条的规定，对于未履行或未全部履行出资义务的行为，未出资到位的股东应当补缴并承担违约责任，其他已经全额出资的股东对于这种未出资的行为对公司承担连带责任，虽然每个股东的出资比例不同，但出资是全体股东共同的义务，责任是连带责任。因此，作为公司来说是可以要求其他股东对其进行连带。

（二）股东追究违约责任

已经履行出资义务的股东，要求追求出资不到位股东的违约责任，一是这种权利属于股东之间的，不是属于公司对股东的权利；二是股东提起该诉讼是依据股东之间的协议。这就要详细审查协议中对违约责任是如何规定的，有约定按照约定，没有约定则需要核实造成的实际损失。

四、设立特殊条款保障股东利益

房地产合作项目因为资金占用成本巨大，快速回笼资金是实现盈利的根本保证，当出现股东未按约定履行出资义务时，其他股东为了保证项目的顺利进行，往往会选择现行垫付该部分资金，因此，垫付资金的股东将会承担更大的投资风险。从风险和回报率上来看，稀释股东股权比追究股东违约责任更能降低股东的投资风险，保证股东自身的利益最大化。

因为合作项目的特殊性，在合作初期基本都是采用同股同权，按照出资比例享有股权比例。因为是认缴制，股东的出资情况可能存在与股权占比不一致的情况。当出现股东出资违约，符合稀释股权的情况时，如何完成股权稀释才是解决问题的关键。

（一）通过增资的方式进行股权稀释

这里的增资方式一定不是按照股东原出资比例增加出资额的方式来进行，因为这样增资后，各股东出资比例仍旧保持不变。我们讨论的增资方式是改变原出资比例的出资方式，可以约定在项目建设完成前未履行出资义务的股东不得在增资时参与认购或者出资，举个例子：某公司原有出资总额100万元，股东甲出资50万元（占出资总额50%），股东乙出资30万元（占出资总额30%），股东丙出资20万元（占出资总额全部的20%）。先公司需要增资50万元，由股东甲认缴10万，股东乙认缴30万元，股东丙认缴10万元。那么，经过增资后，甲乙各占总额40%，丙出资占总额20%。这就通过增资的方式达到了股权稀释的目的。

（二）通过转让股权的方式进行股权稀释

这种方式理解起来就很简单了，即股东之间转让自己相应的股份以实现股权比例的调整。

（三）公司章程中增加稀释约定

在部分股东出现延期履行出资义务时，公司章程中设立的稀释条款自动发生效力，股权比例将按照各股东在项目中的全部实际投入为基数重新调整。因为公司重大决定，都需要召开股东会，需要经代表2/3以上表决权的股东通过，形成股东会决议后才能实行。从股东自身角度来考虑，没有任何一个股东愿意自己的股权遭到稀释，哪怕的确是自己出现违约。那么，出现违约的股东就很有可能在股东会上行使自己的表决权阻碍这类股权稀释情况的发生。若出现违约的股东占有的股权比例还很大，那股东会可能就没法形成决议。未经公司有效的股东会决议通过，“稀释”公司原有股东股份．即使该出资行为已被工商行政机关备案登记，仍会认定为无效，公司原有股东股权比例保持不变。

为了避免这种情况的发生，根据《公司法》第43条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”的规定，说明公司章程是可以规定股东的表决权不按照出资比例行使，那么就可以在稀释条款启动之前预先设立变更股东表决权比例的条款，通过限制股东的表决权来解决股东会形成股权稀释的决议问题。即出现股东未按照约定出资、其他股东垫资等情形且达到一个具体的时间值时，相应股东的表决权将按照整个项目的实际出资进行计算，通过类似的条款限制，实际出资的股东出资越多，享有的表决权比例就越大，表决权的问题解决后便能更加容易的解决股东会决议所面临的问题。

注：本文系转载，仅供普法学习。