[摘要]
一般情况下，债权人与债务人签订主债权债务合同的同时，为保障其债权，债权人又与抵押人签订了《不动产抵押合同》。但签订《不动产抵押合同》后，由于各方面的原因，未办理不动产抵押登记手续，导致发生纠纷时债权人不知该如何主张权利。
那么在这种情形下，抵押合同是否成立、生效，抵押权是否设立，债权人对抵押不动产是否享有优先受偿权，抵押人是否承担责任及债权人该如何主张权利呢。本文笔者结合相关法律法规的规定，对前述法律问题进行分析和探讨，以期理清其中的法律关系。
[正文]
债权人与债务人签订主债权债务合同的同时，为保障其债权，债权人又与抵押人签订了《不动产抵押合同》。但签订《不动产抵押合同》后，由于各方面的原因，未办理不动产抵押登记手续，导致发生纠纷时债权人不知该如何主张权利。
那么在这种情形下，不动产抵押合同是否成立、生效，抵押权是否设立，债权人对抵押不动产是否享有优先受偿权，抵押人是否承担责任，及债务人不能清偿债务的情况下债权人该如何主张权利呢。为了理清前述问题中的法律关系，本文从法律实务的角度，对前述问题进行分析和探讨，以供参考。
一、关于不动产抵押合同是否成立、生效的问题
（一）抵押合同的性质
《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
根据上述规定，可以明确抵押作为担保的方式之一，不动产抵押合同属于从合同。若主债权债务合同无效，则不动产抵押合同也无效。因此，要确定抵押合同的效力，首先应当明确主债权债务合同的效力。
由于本文探讨的是未办理不动产抵押登记抵押人是否承担责任，因此，在本文中不探讨主债权债务合同的效力问题，并假设主债权债务合同是合法、有效的。
（二）抵押合同的成立、生效
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”、第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”
《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”、第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”
根据上述规定，可以明确在《物权法》施行以前，《担保法》采用的是“登记生效要件主义”，即不动产抵押合同成立后，对各方并不直接产生债权和物权上的约束力，不动产抵押合同要待抵押登记完成后才生效，即不动产抵押合同和抵押权同时生效。
但是，《物权法》施行以后，明确规定了物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，不动产抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实。根据“新法优于旧法”的法律适用原则，除法律另有规定或者合同另有约定外，是否办理不动产抵押登记不影响不动产抵押合同的效力，不动产抵押合同是否有效应根据其自身内容予以判断。
就不动产抵押合同而言，由于我国目前相关法律并未对其作出特别规定，因此，若不动产抵押合同中没有特别约定的，不动产抵押合同自成立时（即签字或者盖章时）生效。
二、关于抵押权是否设立的问题
（一）不动产抵押合同未经登记，抵押权未设立
《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”、第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”
第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
根据上述规定，可以明确不动产抵押合同的生效并不代表抵押权的设立。抵押权的设立，应当依法办理不动产抵押登记手续；未经登记的，抵押权未设立，不发生物权效力。
（二）抵押权未设立，债权人不享有对抵押不动产优先受偿的权利
《物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”
根据上述规定，只有担保物权人对担保财产享有优先受偿的权利。由于不动产抵押未办理抵押登记手续，抵押权未设立，不发生物权效力。因此，抵押权未设立，债权人不是担保物权人，其不享有抵押不动产优先受偿的权利。
注：本文系转载，仅供普法学习。
