（二）如何认定合作开发合同的解除条件

合作开发合同是房地产开发中最常见的合同类型，主张解除合作开发合同也是房地产开发纠纷中经常出现的纠纷类型。根据契约必须严守原则，合同订立后当事人应该履行合同，不得随意解除。但是现实中当事人往往会出于各种原因的考量而主张解除合同，究竟在具备哪些条件时当事人即可主张解除合作开发合同？因为现行法律并无对解除合作开发合同的特别规定，因此只能从普遍适用于各类合同的法律规定中归纳、总结出合作开发合同的解除条件。

根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，当事人可以协商解除合同或约定解除合同，在当事人协商一致、约定的解除条件成就或法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。因此，合同解除的情形分为意定解除与法定解除，意定解除又包括协议解除与约定解除。下面将分别对意定解除和法定解除的条件进行说明。

1、意定解除

意定解除，指当事人以合同形式，约定一方或双方保留解除权的解除或当事人协商一致，在双方之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废除，使基于原合同发生的债务归于消灭。因此意定解除又可分为约定解除和协议解除。在采用合同形式解除既有的合同这点上，协议解除与约定解除相似，但是二者又有不同：约定解除是以合同来约定当事人一方或双方享有解除权，而协议解除是以一个新合同来解除既有的合同，与解除权无关。

可以说，在约定解除的条件下，是赋予合同一方或双方当事人在约定解除权成就的时候享有解除权，解除权先于解除合同的意向而存在；而协议解除则是在解除合同的意向产生之后，当事人协商解除既存合同。无论是协议解除还是约定解除都是采用合同的形式，因此它们都需要具备合同的成立要件。根据《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”根据上述法律规定可知：合同成立即生效是原则，成立后不生效是例外。

据此，当事人欲使其合同有效，除法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的之外，首先应该具备合同的成立要件。下文将对合同的成立要件分别进行阐述。

（1）当事人具有相应的行为能力

《民法通则》第55条第一项第一款规定：“民事法律行为的行为人应该具有相应的民事行为能力。”《合同法》第九条第一项规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”从以上规定可以看出，当事人具有相应的行为能力是意定解除权成立的必要条件。无论是合同的约定解除还是协议解除，均是当事人对自身权利的处分。这种处分权的行使必须以当事人具备相应民事行为能力为前提，如果当事人不具备相应的民事行为能力，该处分行为不成立，合同的约定解除或是协议解除效果自然不发生。

（2）意思表示真实

《民法通则》第五十五条第一项第二款规定：“民事行为的行为人应该意思表示真实。”当事人订立合同的行为也属于民事法律行为。如果当事人在订立合同时存在意思表示表示不真实的情况，该合同则可能不产生当事人所意欲其发生的法律效果。具体来说，就是协议解除或约定解除的合同不成立。

（3）不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗

这是对合同成立的消极性规定。如果当事人之间的约定解除协议或协商解除协议违反了法律、行政法规的强制性规定，则不发生效力。根据民法学说，法律的强制性规定分为效力行强制性规定和管理性强制性规定。那合同究竟是违反了效力行强制性规定会归于无效还是违反了管理性强制性规定会归于无效，抑或是违反了二者均会归于无效？根据《合同法司法解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”公序良俗的范围究竟该如何界定呢？在我国法律上，鲜见对公序良俗的明确界定，司法实践中的众多判例为公序良俗的判断提供了丰富的素材。具体到合作开发合同中，司法实践中鲜见以违反公序良俗为由而认定合同无效。

如果当事人欲通过协议解除或是约定解除的方式解除合同，其所达成的合意必须形成新的合同，而该合同的成立必须同时具备上述要件。当然上述要件齐备只是合同成立的要件，关于合同效力的判断仍然需要结合合同法以及其他法律关于合同效力的规定来判断。具体到合作开发合同而言，当事人如果想通过约定解除或协议解除合作开发合同，也必须具备上述要件。合同的意定解除是私法自治原则的体现，因此当事人可以依法自由约定或协商解除合同的事由。

本案中，甲房地产公司主张解除合同，但是诚如法院判决书中所称：当事人可以协商解除合同，或在约定的解除条件成就，或法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。本案当事人在合同中没有约定解除的条件，在合同履行过程中也未协商解除合同。因此，本案中不存在协商解除或约定解除的情形。

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