2、需要变更划拨土地使用权权属，未办理使用权变更登记手续

通过对“需要变更划拨土地使用权权属，依法办理使用权变更登记手续”情形的讨论，我们知道，在需要变更划拨土地使用权权属的情形下，如果当事人依法办理划拨土地使用权变更登记手续，如不存在其他效力瑕疵，则该合同的效力不应该被质疑。但是如果需要办理划拨土地使用权权属变更，但是当事人并未依法办理使用权变更登记手续的，合同效力究竟如何呢？

《城市房地产管理法》第三十九条第二款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”根据上述规定可以看出，在有的情形下，虽然会变更划拨土地使用权权属，但并不要求办理使用权变更登记手续。质言之，即使不办理划拨土地使用权变更登记手续，也不影响以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力。那究竟在哪些情形下不需要办理使用权变更登记手续呢？《城市房地产转让管理规定》对此作出了规定。

建设部颁布的《城市房地产转让管理规定》（20018月15日以建设部令第96号颁布）第十二条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于下列情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。土地收益的缴纳和处理的办法按照国务院规定办理。（1）经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定的项目的；（2）私有住宅转让后仍用于居住的；（3）按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；（4）同一宗土地上部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；（5）转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；（6）根据城市规划土地使用权不宜出让的；（7）县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。依照前款规定缴纳土地收益或作其他处理的，应当在房地产转让合同中注明。”

如果符合上述规定所列举的情形，那么即使当事人未办理使用权变更登记手续也不会影响以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力，但因转让该划拨土地上的房地产所获收益应该上缴国家。应该注意的是，在上述情况下，划拨土地使用权并非直接进入土地二级市场交易。而是政府土地管理部门与新的受让人之间建立起新的划拨土地供应关系，其土地使用权证上所注明的土地使用权获得方式仍为“划拨”。

通过上述分析，我们认为，在需要变更划拨土地使用权权属的情形下，如果当事人未依法办理使用权变更登记手续，但是属于《城市房地产转让管理规定》第十二条规定的情形时，以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力不受影响。反之，该以划拨土地使用权参与合作开发的合同无效。

3、不需要变更划拨土地使用权权属，依法办理使用权变更登记手续

在不需要办理划拨土地使用权权属变更，但当事人依法办理了使用权变更登记手续的情形下，以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力不受影响。

不需要变更划拨土地使用权权属的情形主要出现在在出地方原有项目公司基础上的股权合作模式中。在该合作开发模式中，其他合作方通过股权转让或定向增资扩股的方式参与到具有房地产开发资质的出地方公司。

在该模式下，出地方公司是房地产合作开发的唯一主体，除出地方之外的其他合作方仅因出资等原因取得出地方公司的股东身份。用于房地产合作开发的划拨土地使用权仍然归原公司所有，不能因为该公司股东的构成发生变化而认为该划拨土地使用权的权属也发生了变化。出地方依法办理使用权变更登记手续的效果也仅在于将原不可转让的划拨土地使用权转化为可依法自由流转的出让土地使用权。办理变更登记手续的效果体现在以后该土地使用权可依法自由流转，而非对合作开发合同的效力产生消极影响。在该种情形下，甚至可以将变更划拨土地使用权权属与依法办理使用权变更登记手续看作两个互不相关的行为。

通过上述分析，可以看出在不需要办理划拨土地使用权权属变更的情形下，即使当事人依法办理了使用权变更登记手续，也不会对以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力产生影响。办理使用权变更登记手续的法律效果仅在于转化该划拨土地使用权的性质。

4、不需要变更划拨土地使用权权属，未办理使用权变更登记手续

在既不需要办理划拨土地使用权权属变更，也未办理使用权变更登记手续的情形中，以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力如何呢？一般情况下，在该种情形中，划拨土地使用权权属并未发生变动，自然不会因为划拨土地使用权的瑕疵而影响合同效力。但实践中也会存在虽然并未办理划拨土地使用权权属变更登记，但是因为对合作开发合同的特殊规定而导致划拨土地使用权权属在实际上发生变化的情形。如出地方为了避免商业风险，在合作开发合同中约定其仅提供土地使用权，收取固定收益。

而根据《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第二十四条之规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”在这种情形下，可能合作各方采取在出地方原有项目公司基础上的股权合作模式，划拨土地使用权权属在法律上并未发生变化。但是合作当事人在合同中约定“提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的”，根据上述司法解释，该合作开发合同应该被认定为土地使用权转让合同，因此划拨土地使用权权属在实际上发生转移。

如果出地方在合作过程中依法办理了划拨土地使用权变更登记手续，那么该土地使用权转让合同效力应当不受影响；否则，该合同无效，因为根据相关规定及实务经验，划拨土地使用权因为属于禁止流通物，故而不能在不同的民事主体之间流通。参照《合同法》第一百三十二条之规定，该合作开发合同因为标的物不适格而无效。

因此在既不需要变更划拨土地使用权权属也未办理使用权变更登记手续的情形下，以划拨土地使用权参与合作开发合同的效力一般不会因为土地使用权是否合格受到影响。但是在实践中需要警惕一种情形，即合作各方在合同中约定出地方不承担经营风险，仅收取固定收益，此类合作开发合同被最高法院司法解释规定为土地使用权转让合同，而非当事人约定的合作开发合同。如果合作各方签订了上述合同，但是并未办理土使用权变更登记手续，那该以划拨土地使用权参与合作开发的合同则有被认定为无效之虞。

通过对上述四种情形的分析可以发现，判断以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力时需防止出现上述可能导致合同无效的几种情形。本案中，甲房地产公司以其取得的划拨土地使用权出资与乙房地产公司合作开发工程建设项目，采取在在出地方原有项目公司基础上的股权合作模式。

虽然该项目所依附的土地性质为划拨土地，但该市土地管理局已经批准将该划拨土地用以房地产开发使用，并同意在甲房地产公司补交土地出让金之后办理土地出让手续，同时为其颁发《国有土地使用权证》。这正是上述第三种情形所讨论的情况：在不需要办理划拨土地使用权权属变更的情形下，即使当事人依法办理了使用权变更登记手续的情形下，也不会对以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力产生影响。虽然甲房地产公司与乙房地产公司约定在在项目完结后乙房地产公司可以分得部分商用房，但此时甲房地产公司已经办理了使用权变更登记手续。所以，甲房地产公司与乙房地产公司签订的《联合开发合同》和《补充协议》合法有效。

注：本文系转载，仅供普法学习。