三、焦点问题评析

（一）以划拨土地使用权参与合作开发的合同效力应该如何认定

本案涉及以划拨土地使用权参与合作开发的合同效力的认定。房地产开发项目具有程序多，工期长，耗资大等特点，房地产企业往往难以单独完成项目的开发。因此，合作开发是较受房地开发企业青睐的选择。在房地产市场持续火爆的背景下，房地产合作开发项目的数量攀升，随之而来的则是涉及合作开发合同效力的纠纷大量出现。

影响合作开发合同效力的因素通常有合同主体是否合格、出资土地是否合格以及出资土地的规划用途和使用条件是否被非法改变等。因为合同主体以及出资土地的规划用途和使用条件是否具有瑕疵比较容易判断，所以在实践中争议不大。绝大多数诉讼的争议焦点在于出资土地是否合格，其中最典型的问题则是以划拨土地使用权参与合作开发的合同效力的认定。

以划拨土地使用权参与合作开发在司法实践中大量存在，但因为法律及司法解释并未对其进行具体规定，加之划拨土地使用权问题的复杂性与专业性，各级法院对以划拨土地使用权参与合作开发合同的效力的认定存在不同认识，导致对此问题产生不同的裁判结果。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《国有土地使用权合同纠纷司法解释》”）第十四条规定：“本解释所称的合作开发合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据上述司法解释的规定可以看出，合作开发合同应当具备共同出资、共享利润和共担风险三大法律特征。

实践中，基于合作开发合同的合作形式主要分为法人型合作开发模式和非法人型合作开发模式。法人型合作开发模式又可分为成立项目公司的合作模式和在出地方原有项目公司基础上的股权合作模式。在该模式下，合作双方组建新的法人单位，并对新的法人单位进行出资，同时，将土地使用权过户到新的项目公司名下，以新的法人单位进行项目的立项、规划、报批、报建、建设、验收等所有程序，最终完成项目的开发并获取投资回报。

非法人型房地产合作开发模式内部也可分为联建模式和参建模式。该模式下，不设立具有独立法人资格的项目公司，合作各方直接以一方或者多方名义进行房地产项目开发。无论是法人型合作开发模式还是非法人型合作开发模式，均可能涉及到转让划拨土地使用权的问题，如果该转让行为效力有瑕疵，极有可能影响到以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力；如果不发生划拨土地使用权的转移，合同的效力自然也不会受到影响。

进一步而言，如果转让划拨土地使用权的行为并不存在效力瑕疵，但是该划拨土地使用权依法不得转让，那么以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力仍然可能受到影响。而该划拨土地使用权是否可以依法转让，取决于是否依法办理使用权变更登记手续，即将划拨土地使用权转化为出让土地使用权。

如上所述，划拨土地使用权权属是否变更与是否依法办理使用权变更登记手续是影响以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力的两个重要因素。参照上述标准，影响以划拨土地使用权参与合作开发的合同的效力的情形可以分为四种：第一种，需要变更划拨土地使用权权属，依法办理使用权变更登记手续；第二种，需要变更划拨土地使用权权属，未办理使用权变更登记手续；第三种，不需要变更划拨土地使用权权属，依法办理使用权变更登记手续；第四种，不需要变更划拨土地使用权权属，未办理使用权变更登记手续。各种情形不同，产生的法律效果也各有差异，下文将分别论述。

1、需要变更划拨土地使用权权属，依法办理使用权变更登记手续

划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。由于划拨土地的取得基本为无偿或仅需支付较小的费用，而且划拨土地用途的公益性及主体的特定性，所以国家不允许划拨土地使用权直接进入土地交易市场。

但是在需要变更划拨土地使用权权属的情况下，只要依法办理使用权变更登记手续，将划拨土地使用权转化为出让土地使用权，那么该经转化后的划拨土地使用权就能够通过合法的程序进行转让，划拨土地使用权就可以作为出资进行合作开发。因此，如果需要变更划拨土地使用权权属，那应该首先办理使用权变更登记手续。

1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。”

根据该规定，划拨土地使用权在满足上述列举条件的时，可以依法转让。第四项规定“补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金”的作用就在于将划拨土地使用权实际上转化为出让土地使用权以使该划拨土地使用权的转让不因划拨土地使用权的限制流转性而无效。

1995年开始实施的《房地产管理法》规定了划拨土地使用权随着划拨土地上房地产的转让而被动转让实施办法。该法规定的具体实施办法有以下两种：

（1）办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金后方可转让。《城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”该规定是对上述《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第四项前半句的延续，其功能依然在于转化划拨土地使用权的属性。

（2）经过批准，可不办理土地使用权出让手续的，应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或做其他处理。《城市房地产管理法》第三十九条第二款：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”该规定是对上述《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第四项后半句的延续，对期功能不再赘述。

《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”根据上述规定可以看出，最高法院认为如果转让划拨土地使用权未经有批准权的人民政府批准，那么以划拨土地使用权参与合作开发的合同应该被认定为无效。当然，起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，可以消灭合同的效力瑕疵。而“经有批准权的人民政府批准”无疑是办理使用权变更登记手续的前提。因此，换言之，如果在需要变更土地权属的情况下，如果土地使用权人未依法办理土地使用权变更登记手续，那么应当认定以划拨土地使用权参与合作开发的合同无效。

综上所述，根据相关法律、行政法规及司法解释等规定，除《城市房地产转让管理规定》规定的可以不办理土地使用权出让手续的情形外，当事人选择以划拨土地使用权参与合作开发且需要变更该划拨土地使用权权属，已经依法办理划拨土地使用权变更登记手续的，如不存在其他效力瑕疵，则该合同有效。

注：本文系转载，仅供普法学习。