【解读】

合同于双方意思合意时成立，而预约合同的标的是“将来订立本约的行为”，而定约行为属意思表示行为，具有高度的人格属性。依据《合同法》第一百一十条第（二）项的规定，属债务标的不适于强制履行的行为。

虽本指引对预约合同的强制履行效力采持否定态度；但，司法实践以及法学理论界认可预约合同强制缔约力的，不可谓少数，相关观点可参《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》（奚晓明主编，人民法院出版社2012版）第58页至第60页的相关内容。

预约合同约定的定金等违约责任明显不足以弥补守约方的信赖利益损失，守约方请求增加赔偿的，可予支持。

【解读】接上一款。

现有法律仅有违约金调整规则、违约金与定金并存时处理规则，有买卖合同定金调整规则（《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”）。因依据《合同法》第一百七十四条、第一百七十五条的规定，有偿合同可参照买卖合同规则处理。但是，对于预约合同，因其合同标的系“将来订立本约之行为”，故其既难谓有偿、也并非买卖合同本约本身，故直接适用买卖合同中定金调整规则，尚有妨碍。因而本条予以明确。

另，值得关注的是，本条系规范预约合同，所以损害赔偿的范围限于“信赖利益”。

六、出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人签订商品房预售合同，但在一审法庭辩论终结前房屋竣工验收合格，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。

【解读】

《城市商品房预售管理办法》第二条规定：“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为”，《商品房销售管理办法》第七条规定商品房现售应当“已通过竣工验收”。因此，已经竣工验收合格的房产，已完成建设，“预售”与“现售”的界分标志即“有否通过竣工验收合格”，此也是预售合同与现售合同的唯一本质区别。

依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，无效情形限于“预售合同”，且该无效并非绝对无效而是可以“治愈”的无效。故此，本条情形下合同已符合现售合同本质，已从“预售”转为“现售”，实质“治愈”了无效情形。

且因商品房已经竣工验收，不再符合取得预售的条件，只得现售，不可能在回头获得预售许可证。如机械适用最高院司法解释，则此情形下永无“治愈”可能，但实际上“病”已不治自愈，如仍以“病”对待，显然不当。

七、当事人以房屋买卖合同存在下列情形之一为由主张合同无效的，不予支持：

(一)出卖人未领取权属证书的；

(二)买卖未经抵押权人同意的；

(三)买卖未经预告登记权利人同意的；

(四)房屋被国家机关依法采取查封等强制措施的；

(五)部分共有人擅自出卖共有房屋的；

(六)按份共有人违反法律规定转让其份额，侵害其他共有人优先购买权的；

(七)出租人违反法律规定出售房屋，侵害承租人优先购买权的；

(八)违反政府房地产市场调控政策，但不违反法律、行政法规效力性强制性规定或者公序良俗的。

【解读】

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。本条即该规定在房屋买卖合同关系中的具体适用。但实践中，因无处分权、限制处分、处分障碍等情况，大多以“法律法规强制性规定”的形式出现。这就造成，法院在适用上述司法解释第三条前，需先进行强制性规范识别、区分效力性或管理性，不敢轻越雷池（持效力性强制性规定的保守倾向对司法者个人较为有利）。实际造成了前述司法解释条款的架空。

而近些年来，最高院、高院等各级法院实际都有一个较为明显的释法或适法的倾向：法院为尽可能保证合同关系的稳定性和最大程度保护守约方的利益，往往通过两种方式尽量缩小无效合同的范围：一是依据债权和物权的区分原则，区分合同的生效要件与物权变更的要件；二是依据立法的目的，将法律、行政法规的强行法规范区分为行政管理性规范和效力性规范。

基于以上，本条即是广东高院一体梳理了房屋买卖合同领域对房屋转让、处分等限制的强制性规范情况，排除其成为效力性强制性规范，非合同无效事由。

八、出卖人冒用房屋所有权人名义转让房屋，该合同对房屋所有权人没有约束力，但买受人有证据证明出卖人的行为构成表见代理的除外。

注：本文系转载，仅供普法学习。