《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定了，“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，但并未明确哪些属于“不可归责于当事人双方的事由”，笔者筛选出五十余例实务中比较有代表性的相关案例，以做研究探讨。因全文篇幅较长，故拟分为多篇，本文为篇（十六）。
38、未按约定签订正式合同，也未能提供证据证明就合同条款进行过协商，构成违约，不属于不可归责于双方当事人事由
[裁判观点]:上诉人主张双方未能在协议约定的30天内签订商品房买卖合同的原因在于双方就该合同的土地使用年限、房屋交付条件及时间、违约责任等重要条款无法协商一致，且被上诉人已将涉案房屋另售他人，但被上诉人对此不予认可，上诉人亦未能提供充分证据予以证实，故该主张法院不予采纳。
上诉人没有按照协议的约定在交付认购定金后30天内与被上诉人签订正式的商品房买卖合同，也未能提供充分证据证明其在约定的30天内与被上诉人就该合同的条款进行了协商，其行为已构成违约，双方未能签订正式的商品房买卖合同的责任在于上诉人。
由于双方当事人均同意解除上述认购协议书，一审法院予以准许并无不当，法院予以确认。根据涉案认购协议书的约定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，被上诉人可以没收上诉人所给付的定金，故上诉人请求被上诉人返还购房定金10000元及利息，没有事实和法律依据，法院不予支持。
[案例索引]：北海市中级人民法院（2014）北民一终字第51号民事判决书
[评析]：就合同条款磋商不能达成一致当然可被认定为不可归责于双方，但该情形适用必须符合两个条件，一个是诚信磋商，一个是有磋商行为。
本案中，购房者未能证明有磋商行为，因而被法院认定为违约。假若真存在磋商过程则是不注意留存磋商证据导致了官司败诉、定金的损失，如是不存在磋商仅仅是以此理由意图取回定金，当然也不会有产生证据。
那么如果购房者本意是违约不想要了，而以磋商不成的方式来解约，开发商可以做的就是证明购房者的磋商行为不属于诚信磋商。
购房者一般会提出认购协议中未约定的理由来进行磋商，而正式的合同文本对于各项权利义务关系又约定的较为具体明确，因此开发商应当注意以下两个方面：
一是注重拟定合法合理的合同文本，不要有明显的漏洞，也不能排除限制购房者的主要权利，合同文本做好了没必要藏着掖着，在认购协议签订时就可以给购房者查看，并可以在认购协议中特别明确已向购房者出示待签的正式合同并要求购房者签字认可；
二是采取合法合理的营销方式，注重销售团队的培训工作，防止销售顾问为个人业绩未经许可做出不实承诺。
39、因未能就委托管理合同条款达成一致，造成未能签署商品房买卖合同，属于不可归责于双方当事人事由
[裁判观点]:本案的关键在于：在原、被告双方进行磋商准备签订商品房买卖合同即本约的过程中，最终双方因故未能签署本约，是由于原告或被告某一方的原因造成，还是系不可归责于当事人双方的事由造成？
从原告提供的证据来看，双方在签署商品房买卖合同的同时还须签订一份委托管理合同，由于委托管理合同的内容如何约定事关双方利益，特别是对原告而言甚至会影响到其签订买卖合同的目的，从这个意义上来说，委托管理合同可以视为是本约的附件或是本约的一个组成部分。而双方在磋商过程中，对将要签署的商品房买卖合同的条款内容并未持有异议。
双方争议的焦点在于原告要求对被告拟定的委托管理合同的相关条款作出修改后才愿意签订商品房买卖合同；而被告则表示应在对委托管理合同的相关内容不作出修改的前提下签订商品房买卖合同。
本院认为，因双方在商铺定购协议书中对委托管理合同的条款和内容未作约定，在磋商过程中对此未能达成一致，故双方因此未能签署委托管理合同以至于未能签署商品房买卖合同，不能归咎于原告或被告某一方的原因所造成。故原告要求被告将定金5万元返还原告，合法有据，应予以支持。
[案例索引]：上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民三（民）初字第491号民事判决书
[评析]：在签订本约时要求必须同时签订一个委托管理合同，说是说同时，事实上是以签订附加的委托管理合同为前提，此类案件有许多变种，如要买房子必须也要买车位，买房子必须签一个指定的装修公司等等捆绑销售行为。此类附加协议是否可以视为本约的附件或者本约的一个组成部分？
笔者认为能不能视为本约的附件或者本约的组成部分，要看认购协议有无对附加协议进行约定。
一种情况是认购协议并未约定附加协议。则开发商以附加协议作为签订本约的前置条件没有法定和约定依据，购房者可以拒绝签订附加协议并同时要求同开发商签订本约，然而，基于预约合同的不适于强制履行性，在开发商不愿意签订本约时，并无法强制签约，此时购房者可要求开发商承担违约责任，即要求双倍定金的返还。
另一种情况是认购协议已经约定了需同时签附加协议，在这种情况下，如购房者拒绝签订附加协议，属于违约行为，需承担定金损失责任。
注：本文系转载，仅供普法学习。
