《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定了，“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，但并未明确哪些属于“不可归责于当事人双方的事由”，笔者筛选出五十余例实务中比较有代表性的相关案例，以做研究探讨。因全文篇幅较长，故拟分为多篇，本文为篇（十二）。
33、对首付款支付时间未能达成一致，导致未能签订正式合同，属于不可归责于双方事由。
[裁判观点]:由于双方在《定金合同》中未明确首付款支付时间，在协商订立《商品房买卖合同》时，双方对首付款支付时间产生分歧，最终导致未能签订《商品房买卖合同》，故原审法院认定《商品房买卖合同》未能签订系不可归责于双方当事人的原因导致并无不当。鑫亚公司上诉认为在签订《商品房买卖合同》时支付50%的首付款是银行业的监管规定及商业惯例，其行使的是不安抗辩权，对此，法院认为，双方未能协商一致的是首付款的支付时间，而非首付款支付比例，而首付款支付时间属应由双方协商确定的合同条款，且双方可就此设置相应的违约责任条款，故鑫亚公司的该项上诉理由缺乏依据，法院不予采纳。
[案例索引]：杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第2814号民事判决书
[评析]：认购协议未约定首付款支付时间，但在认购协议签订后，正式合同签订前，开发商要求支付了首付款甚至要求支付全款才能签正式合同，购房者不同意支付，导致未能签订合同，谁的责任？本案中二审法院认为不可归责于双方，对此笔者并不认同。笔者认为，开发商以购房者不支付首付款为理由不签订正式合同，不构成不安抗辩权的行使条件，因此未能签订本约不属于不可归责于双方事由，属于违约行为，应当承担违约责任。
（1）什么是不安抗辩权
所谓“不安抗辩权”，系指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行合用合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。《合同法》第六十八条对不安抗辩的行使条件有明确规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，还规定了“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。
本案中，双方仅签订了预约合同认购协议，认购协议并未约定关于首付款和签订正式合同的履行顺序，关于认购协议中有履行顺序的约定如支付定金等，购房者也已经按照约定履行，故关于首付款支付和签订正式合同，没有约定的先后履行顺序，此为不符合不安抗辩权权行使条件之一。
开发商并无证据证明购房者有难以给付的危险，也没有证据证明购房者有“经营状况恶化、转移资产、丧失信誉”等一切丧失或者可能丧失债务能力的情形，此为不符合不安抗辩权行使条件之二。
（2）不符合不安抗辩权行使条件而擅自中止履行的后果
《合同法》第六十八条规定了，对于不安抗辩权“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。本案中，开发商中止签订合同的理由为“在签订《商品房买卖合同》时支付50%的首付款是银行业的监管规定及商业惯例”，与其自身行为本身就是矛盾的，签订合同时付款不等于签订合同前付款，并且，签订合同时支付50%的首付款是否是银行业的监管规定及商业惯例，开发商也没有证据予以证明。此外最主要的是，该理由不属于《合同法》第六十八条所规定的“有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”。
既然不符合行使条件而中止履行，不签订正式合同，则需要承担违约责任，双方在认购协议中约定了30万元的“定金”，虽然并未写明开发商违约要双倍返还的内容，但只要写的是“定金”，开发商违约的情况下，也要双倍返还定金。
（3）关于开发商“捆绑销售”或者要求先付款再签合同行为的认识
笔者认为，一旦认购协议签订了，开发商和购房者均应当履行认购协议约定的义务，并且，不得为认购协议的履行，人为设置前提条件等障碍，例如，必须要购买车位才能签正式合同，必须要签订制定公司的装修合同才能签订正式合同等。若开发商未在认购协议中明确约定，而人为设置“捆绑车位”、“捆绑装修”等捆绑销售的前置条件，或者要求购房者先支付购房款全款、首付款等，购房者均可以拒绝，且可以要求按照约定日期磋商、签订正式合同。但是需要特别注意的是，购房者千万不要因为开发商“捆绑销售”或者设置其他“前提条件”而拒绝签订合同，相反的，要去明智的要求开发商按照认购协议的约定签订合同，并可以明确拒绝未约定的不合理前置条件。
如果选择拒签合同，可能导致自己违约的后果，定金被没收；如果选择要求签订合同并拒绝前置条件，而开发商不认同或在磋商本约时耍手段，则属于开发商违约或者不可归责于双方当事人，可以获得定金返还甚至开发商违约情况下的双倍返还。
注：本文系转载，仅供普法学习。
