《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定了，“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，但并未明确哪些属于“不可归责于当事人双方的事由”，笔者筛选出五十余例实务中比较有代表性的相关案例，以做研究探讨。因全文篇幅较长，故拟分为多篇，本文为篇（八）。
26、认购协议中规定不得对提供的合同条款作任何修改，属于排除主要权利磋商权利的无效格式条款，双方未能订立本约系因不可归责于双方当事人的事由
[裁判观点]:关于被告辩称原告已签字同意完全按样板条款签署买卖合同，不再变更、增加或减少任何条款的问题。预约合同的履行内容为，预约双方在约定的期限内进行磋商、补充条款细节，直至订立本约，因此本约的订立有赖于双方对预约条款的协商、补充完善。本案被告提供的《认购书》系格式文本，其第八条约定，原被告签订买卖合同时不得对其提供的合同条款作任何修改，这意味着原告在签订预约时，本约的内容即告确定，使得预约的效力几近等同于本约。原告在签订本约时没有任何磋商的余地，这样的约定使得原告陷入要么签约，要么违约的不利境地，排除了原告的主要权利，该格式条款属于无效条款，被告漯河御盛房地产公司的该项抗辩不能成立。综上，原被告未能订立本约系因不可归责于双方当事人的事由，被告漯河御盛房地产公司应当将2万元定金返还给原告赵妍。
[案例索引]：漯河河市源汇区人民法院（2015）源民一初字第2号民事判决书
[评析]：认购协议一般是开发商事先准备好的统一文本，仅需要填写购房信息、认购信息等内容，但很多情况下，开发商会在认购协议中对于风险点做出约定以加重对方违约责任或者规避自身责任。那么这种约定是否有效？
主要看两点，第一个是认购协议相关条款是否为格式条款。合同法对于合同条款是否属于格式条款有明确的定义。按照《合同法》第三十九条之规定，“格式条例是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，而开发商所提供的预先拟定好的认购单，显然是属于为了进行频繁的、重复性的房屋交易而形成并使用的，属于格式条款。对于开发商来讲，使用格式条款的好处是，简捷、省时、方便、降低交易成本，但对于购房者来讲其弊端在于，提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款。
当然，并非所有的认购单都是格式条款，要符合格式条款需符合的条件为：
1、为重复使用；
2、预先拟定好了；
3、订立时不与对方协商的。
如果没有事先拟定而是当场拟定，或者不是为了重复使用而是个别使用，或者事先拟定了但是签订时协商更改了，都不属于格式条款。
第二个是格式条款是否构成无效情形。合同法第四十条对于格式条款是否构成无效也做出了规定，主要包括以下情形：
1、提供格式条款方免除其责任；
2、提供格式条款方加重对方责任；
3、提供格式条款方排除对方主要权利的；
4、合同法第五十二条规定的合同无效的法定情形；
5、合同法第五十三条规定的合同免责条款无效的情形，即造成对方人身伤害及故意或重大过失造成对方财产损失的。
格式条款也存在无效情形的例外。虽然合同法第四十条规定了格式条款无效的情形，但并非所有上述情形就当然是无效的，对于免除或者限制提供格式条款方自身责任的，提供方尽到合理提示和说明义务的，使得双方在意思表示真实明确的前提下也是有效的。《合同法解释二》第九条对此作出了规定，只要提供格式条款的一方尽到了提示和说明的义务，另一方明确注意和没有误解的了解了格式条款的约定，则即使提供格式条款方免除了自身责任或者限制了自身责任，条款仍然是有效的。
格式条款还存在即使提醒和说明了，仍然无效的情形：
1、合同法第五十二条规定的合同条款法定无效的情形；
2、合同法第五十三条规定的造成人身伤害以及故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款；
3、加重对方责任的；
4、排除对方主要权利的。
本案中，认购协议约定了购房者不能再修改正式合同文本，即是排除了购房者的主要权利磋商权利，无论开发商是否提示购房者注意该条款或者按照购房者要去对该条款详细说明，均属于无效的格式条款。购房者可以继续磋商合同条款，如经诚信磋商不能达成一致，属于不可归责于双方当事人事由。
27、一方未能按约付款，一方房屋尚未竣工无法交付，无法认定导致商品房未能签订的过错方，属于不可归责于双方当事人事由；开发商应自购房人提起诉讼之日起支付利息
[裁判观点]:本案中，原告白莉至今未能依约按时向被告昊远公司付清剩余房款，被告昊远公司开发的所涉房屋至今尚未竣工并交付，并不能分清谁才是导致商品房未能签订的过错方，且作为买房人的原告白莉应属于相对弱势一方，故被告昊远公司应当向原告白莉返还定金2万元。关于原告主张的按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，原被告双方在认购书中并未就因不可归责于双方当事人的事由而导致未能签订正式的《商品房买卖合同》的情况下，定金的返还期限进行明确约定，而原告白莉于2015年10月16日向法院提起诉讼，其主张权利之日即视为要求履行义务之时，故被告昊远公司应向原告支付定金2万元从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
[案例索引]：鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东民初字第7029号民事判决书
[评析]：本案情形与第14、第19例情形类似，但存在差别。第14例为双方均无法证明对方违约，第19例为开发商未能证明购房者违约，本例为双方均存在违约，三个案例，法院均认定为属于不可归责于双方事由，由此可见，一审法院在认定不可归责于双方事由时，较为宽松。正如同本案判决所述“且作为买房人的原告应属于相对弱势一方”，法官在做出裁判时，会将购房者的弱势和开发商的强势地位，作为一个考量影响因素，对于购房者来讲，一般难以存在保留证据的意识，无法将自己履行磋商义务的行为用证据固定下来，很多时候购房者都按照约定时间前往售楼部，但或者因为合同条款问题，或者因为开发商无法提供合同问题，或者因为开发商附加捆绑销售的问题，造成未能签订正式合同。
所以，部分法院在做出裁判时，即使认识到购房者存在违约在先的行为，如未按照认购协议约定支付房款，但只要开发商也存在过错，例如存在因开发商未取得预售许可而导致签订正式合同存在障碍，也可能不会严格认定为购房者违约在先，而有可能认定为不可归责于双方事由。
注：本文系转载，仅供普法学习。
