【律师通俗解读】

房产设定抵押后，抵押人在未征得抵押权人同意的情况下，同他人签订买卖合同，部分转让抵押房产，该房屋买卖合同是否有效及该房产交付的可能性。

通俗解读可参考律师的另一文： 买了被抵押的房屋，还能要求过户吗？合同有效吗？

这里进行详尽的法理分析：

第一，所有权与抵押权相互独立。抵押人虽然已将房产抵押给抵押权人，但抵押权人对此仅享有抵押权，抵押权属于担保物权，并非所有权，而房产的所有权仍属于抵押人，两者相互独立，都能独立流转。比如，A向В银行贷款，将自己唯一的一套房抵押给В银行，С是А唯一的继承人。这时А因病去世，该套房产自然由С继承，所有权自然就转移到С，但抵押权仍属于В银行。这时，В银行不能主张А不能死，所有权不能转移，因为А死是不可抗拒的，不由В银行决定，而所有权的转移则根据继承法自然转到C。因此，可以说所有权与抵押权是相互独立，不会因为有抵押权的存在，所有权就不能流转。只有这样，才符合我国的立法精神——物尽其用。所以即使抵押权人对该房产享有抵押权，但房产的所有权仍属于业主，业主有权决定该房产是否买卖。

第二，物权和债权相区分。《物权法》规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条规定是站在物权的角度谈的，是指物权变动时必须要经抵押权人同意。而我国《合同法》并未规定双方在签订买卖合同时必须经得抵押权人同意。《合同法》是站在债权的角度规定的。因此，我们必须区分债权和物权，不能混为一谈。业主和买方签订房屋买卖合同，双方形成债权关系，但还未涉及到物权变动，因此无需征询抵押权人的意见。

第三，整体抵押，部分转让并未违反我国任何强制性规定。无效合同是指：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。我国法律并未规定签订房屋买卖合同前必须取得房屋的产权证，行政前置并非是必须的。因此，业主在还未就部分房产办理单独的产权证时，也可以先同买方签订房屋买卖合同，这并不影响合同的效力。

第四，房产交付具有可期待性。虽然业主将房产抵押给了抵押权人，该物权的变动必须征得抵押权人抵押权人的同意，但是只要业主向抵押权人清偿债务，或者买方行使涤除权消灭抵押权，那么便会因为抵押权的消灭而无需征得抵押权人的同意，直接可以进行物权的变动。另一方面，虽然业主在同买家签订房屋买卖合同时还未就部分转让的房产办理单独的产权证，但是可以在向买家交付房产时办理，即使无法单独办取产权证，也可以通过在原产权证上注明按份共有的方式。因此，该房产并不会因为抵押权人抵押权人不同意转让、还未有单独的产权证而变得绝对没有交付的可能性。

第五，合同效力不受物权交付的影响。物权交付是对合同的履行，不能因为不履行合同、未履行合同而认定合同无效。业主在同买方签订房屋买卖合同，收取买方的部分价款后，需要按约履行，向买方交付房产，有协助润浩公司办理房屋过户手续的义务，但现在业主无法向买方交付房屋，属于违约，合同有效。

综上，业主将已设定抵押的房产部分转让给买方，双方签订的房屋买卖合同有效。合同有效，那么业主便负有向买方交付房屋，协助其办理过户手续的义务。因此，原调解并未损害抵押权人的利益，抵押权人随时可以主张自己的抵押权，但其无权要求撤销业主同买方依据买卖合同达成的调解书。

附相关案例

【案件基本信息】

1. 裁判书字号

浙江省台州市中级人民法院（2014)浙台撤终字第1号民事判决书

2. 案由：第三人撤销之诉纠纷

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