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调整违约金“过高”的自由裁量(一)

作者:西安婚姻家事李永强律师时间:2018年05月20日分类:律师随笔浏览:469次举报

【律师通俗解读】

双方当事人在合同中约定的违约金,系双方当事人在平等自愿情形下的意思自治的体现。法官在审理案件中应严守合同自由原则,遵循当事人的约定,但现代合同法上的合同自由不是绝对的,需要合同正义来约束。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款赋予了法官对违约金予以调整的自由裁量权,但如何正确行使该自由裁量权,将是法官平衡自由与正义的难点。
一、法官对违约金过高行使自由裁量权的法律依据
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该规定体现了我国违约金性质以补偿性为主,违约金是否过高与过低以造成的损失为衡量标准。同时,该规定授予法官可因当事人申请,参照违约方所造成的损失,对违约金的数额做出合理的自由裁量,体现了契约正义的法律精神,弥补了合同约定的过度自由。本案商品房预售合同纠纷,二审法院依当事人申请酌情调整了违约金的数额,符合法律规定。
二、法官对违约金过高行使自由裁量权的约束
正确理解“过高”,是适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款,对违约金予以调低的关键。那么如何认定违约金是否“过高”?
1.违约金的“过高”应以实际损失为基础。三嘉房地产开发有限公司逾期交房造成了原告的损失可体现为两方面:(1)利息损失。被告逾期交房,造成原告所交纳的购房款在逾期期间的利息损失。(2)房屋使用年限损失。被告迟延交房,减少了原告在法定年限内使用该房屋的权利。本案二审法院,以迟延交房造成原告房屋租金的损失为基础,作出认定原被告双方约定的违约金数额过高。
2. 违约金的"过高”应兼顾考虑合同的履行情况、当事人的过错程度。法官对违约金调整行使自由裁量权还应当考虑当事人在履行合同中的具体情况。如违约方主观不违约、客观违约,即违约方存在积极、尽力履行同情形;亦如守约方在履行合同过程存在瑕疵行为。应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。
3. 违约金“过高”的举证责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张,谁举证”的原则,主张违约金“过高”的一方应承担举证责任,同时亦可对对方瑕疵履行与过错承担举证责任,以此减轻其承担的违约责任或调低违约金。
4. 违约金绝对数额偏大不应视为违约金“过高”。在约定违约金计算标准而标准本身并不“过高”,但违约方违约情节严重,如时间长,数量多等,因而计算出违约金绝对数额可能偏大的情况下,不应视为约定违约金“过高”进而予以调低。否则,违约方会视合同约定如游戏,随意违约,违约金条款不能充分发挥警示、制裁违约行为的作用。
三、法官调整违约金“过高”的考量标准。
如果合同当事人约定的违约金“过高”确需调整,那么法官以什么标准作为参照进行调整呢?《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款只是规定了当事人可以请求法院对违约金进行调整的条件和权利,具体的调整标准则没有明确规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定:当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“当事人以违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。”上述两条司法解释都明确了调整违约金的标准以“实际损失”的30%为标准。
至于双方当事人在没有约定违约金及违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情形下,可依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定予以确认:1.逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。2.逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
本案商品房买卖合同纠纷,可考虑民间借款利率相关情况、合同签订情况、履行情况及以“实际损失”的30%为标准,确认违约金是否“过高”,是否应予以调整。


附相关案例(可跳读)
【案件基本信息】
1. 裁判书字号
福建省福州市中级人民法院(2013)侯民初字第1003号民事判决书
2. 案由:商品房销售合同纠纷


注:本文系转载,仅供普法学习。


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