公司法务：公司董事的义务

　【内容摘要】建立现代企业制度是我国国有企业改革的方向。而建立这种制度必须要完善法人治理结构。其中，尤为重要的是建立和健全董事责任制度。公司是法律所拟制的主体，在公司背后站立的仍然是个人，实际运作公司的是董事，如何促使董事对公司的经营管理尽职尽责，需要靠董事责任制度予以规范。本文将从董事的地位，董事注意与忠实义务方面来加以论述，使我们了解《公司法》对董事义务进行规范的必要性和重要作用。

　　【关键词】董事　注意义务　忠实义务

　　【正文】

　　一、董事的法律地位

　　董事在公司中究竟居于何种地位和取得何种身份，这是公司法十分关注的问题。因为，董事的地位不仅关系到董事本身权利、义务和法律责任，而且也关系到公司、公司成员甚至公司的债权人的权利、义务和法律责任。目前，关于董事的身份的学说主要包括以下几种学说：董事代理人说、董事委托人说、董事公司机关说等。

　　（一）关于董事地位的各种学说

1、董事代理人说　英美判例法认为，董事是公司的代理人，代表他所任职的公司对外进行活动，因此，他们享有代理人的权利，承担代理人的义务和责任。公司本身无法从事活动，因为它没有身体。它仅可通过董事而从事活动，并且就这些董事而言，此种情形也仅仅是本人和代理人的普通情形。只要是代理承担责任的地方，董事就要承担责任，只要是本人承担责任的地方，公司即应承担责任。董事被看作公司的代理人是同董事代表公司签订契约的观念分不开的。在现在英美公司法中，董事的代理地位说仍然得到尊重。

2、董事的受托人说　在英美公司法中，董事不仅被看作是公司的代理人，而且也被看作是公司的受托人，董事被认为是为了公司利益而持有和管理财产的人。英美判例认为：“董事是被选任为公司股东的利益而管理公司事务的人，这是一种信托职位，这种职位一旦被董事承诺承担，则董事负有充分的和完全的履行他们所承担职责的义务。因此公司股东做出的公司股份或任何其他种类的财产任由公司董事处置的决议实际上是一种将此种财产交由受托人处置的决议；也就是说，被信托而对此种财产负有管理责任的人必须在授予给他们的职权范围内以最适合于他们的信托受益人的利益的方式予以处置，”董事仅仅是公司的受信托人或代理人，他们是公司的金钱和财产的受托人，是代表公司从事交易活动的代理人。

3、董事公司机关说　大陆法系国家的理论认为，公司是一种无形的民事权利主体，因此，公司的行为不能由公司本身来实现，而只能借助某些自然人来进行。他们所进行的行为，在一定的场合，由法人而非该自然人来承担法律责任。代表公司来进行活动的此种自然人被称为公司的机关。在大陆法系国家，公司机关或者包括公司股东会和公司董事会，或者包括公司股东会、董事会和监事会，前者是二机关理论，认为公司仅有两个机关，后者是三机关理论。无论二机关理论还是三机关理论，都承认公司董事会是公司机关之一，并且认为董事会是公司的执行机关，具体执行公司股东会的决议。郑玉波先生指出：“董事者，及董事会之组成分子而为股份有限公司所必设之执行机关也。”在英美，法律从传统上仅仅将公司董事看作公司的代理人、受托人，而很少将他们看作公司的机关。但是，20世纪以来，由于公司的影响日趋重要，英美判例法改变了过去不责令公司就董事的具有精神因素的过错行为负责的传统，认为公司董事在代表公司行为时并非是公司的代理人，而是公司的执行机关，因此，他们的行为应当由公司承担侵权责任，这就是英美公司发中的公司机关理论。

（二）、董事在我国公司法中的地位

　　在我国，民法和公司法没有对董事的地位做出说明，因此，董事的地位怎么样，是公司法学界争论激烈的问题。大多说学者趋向于大陆法系国家的受任人地位说，认为董事是公司的受任人。他们明确反对董事的双重地位说。笔者认为，就董事所承担的对外代表公司行为的责任而言，董事应当被看做是公司的代理人；就董事所承担的对内管理公司事务尤其是公司资财而言，董事应当被看作是公司的委托人；就董事的侵权责任归责于其所在的公司而言，董事应当被看作是公司的机关。由于市场机制的灵活性，这就要求作为市场主体的公司不仅在对内治理结构的设置上要适应市场的需求，而且公司内部各职能部门在对内、对外活动使得它具体的地位不能用一种简单的学说来概括它，而应根据它所扮演的角色的不同而区别对待，这样我们才能准确定位公司董事的地位，才能解决实践中出现的各种问题。在我国，学者所主张的董事受托人说的理论根据不足是显而易见的；他们反对董事双重地位说的理由无力也是确定无疑的。

　　可见，公司董事的身份多种多样。基于董事代表公司与第三人从事交易的需要，董事被认为是公司的代理人；基于董事对公司资本和财产的管理和运用，董事被认为是公司的受信托人；基于公司对董事侵权行为、犯罪行为等不法行为承担责任的需要，董事被认为是公司的机关。但是，无论董事被看做公司的管理人、受信托人或公司机关，都不是最重要的，对于现代公司法而言，重要的是一个人所从事的活动对公司产生的影响，而不是这个人在公司中被冠以何种称呼。

　　二、董事的义务

　　尽管学者对董事的法律地位的认识和观点不尽一致，但对董事义务的认识都十分相近，这也是两大法系国家公司立法的共同点之一。董事在管理公司事务和执行公司业务时，应当对公司承担某种民事义务。一般认为，董事对公司所承担的民事义务有两种：董事的注意义务、董事的忠实义务。

（一）注意义务

　　英美法系又被称为“勤勉、注意和技能义务”、“注意和技能义务”，在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”、“善管义务”。我国新《公司法》第148条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。第150条规定“给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。这是我国新的《公司法》对董事注意义务的概括性规定，弥补了以前《公司法》未对董事注意义务加以规定的漏洞。公司董事的注意义务和非制定法上的注意义务，前者是指公司法或公司制定法以外的其他法律对董事的注意义务所做的规定，后者则是指基于董事的身份、基于公司特殊的商事事业性质所产生的注意义务。

　　董事注意义务的具体表现形式如下：

1、董事有遵守公司法和其他制定法规定的注意义务。董事作为公司的管理人，在管理公司事务和执行公司业务的过程中，负有遵守公司法和其他制法规定的义务，不得违反公司法和其他制定法规定，否则，应当对公司因此而遭受的损害承担赔偿责任。

2、董事有遵守公司章程规定的注意义务。公司章程作为公司最为重要的文件，对公司董事具有约束力，董事在管理公司事务和执行公司业务时负有遵守公司章程规定的义务，不得违反公司章程的规定，否则，即应对公司承担法律责任。

3、董事有在自己权限范围内行为的注意义务。董事被看做是公司的代理人，在代表公司对外从事活动使负有遵守公司法、公司章程和公司股东大会决议的义务，只能在公司法、公司章程和股东大会所授予的权限范围内活动，不得超出这些权限范围从事代理活动，否则，对公司因此而遭受的损害承担赔偿责任。

4、董事负有勤勉的义务。勤勉义务是指董事在担当公司董事职位之后，要认真的履行好董事的职责，要经常对公司的事务加以注意，要尽可能多的将时间和精力花费在公司事务的管理方面，要加强对其他董事和公司高级行政管理人员的控制和监督，并且要尽可能多的参加董事会会议。实际上，董事的勤勉义务本质上就是要求董事参加董事会会议，就公司所讨论和决议的事加以注意。我国新《公司法》对勤勉义务作了明确规定。我们认为，我国对董事履行注意义务的判断，以普遍谨慎、勤勉之人在同一类公司，同一类职务，同一类情形下所具有的注意程度、经验、技能和知识水平为判断标准。

（二）忠实义务

　　实义务是指董事在执行公司业务时或在担任公司董事职位期间必须全心全意为公司服务，不得追求公司利益以外的利益，不得追求个人利益。我国新《公司法》第148条明确规定了董事的忠实义务，并且第149条具体列举了义务范围。

　　董事忠实义务的具体表现形式：

1、董事与公司之间的自我交易禁止义务。自我交易问题是董事忠实义务中的一个核心问题，它是指公司的董事及其利害关系人通过与所在公司订立合同等方式实施买卖和金钱借贷，或就第三人对董事的贷款或准贷款提供担保。

　　新《公司法》第149条第4款规定：“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易.”与原《公司法》相比，自我交易的主体由原来的董事、经理现在扩展为董事和高级管理人员，扩大了主体适用范围。但是该法条并没有就如果交易一方是公司董事、高级管理人员有某种人身、金钱或其他的利害关系，从而会影响到交易的公正性这一方面并未加以规定，这显然是个重大的缺陷。我们应当扩大主适用范围，明确规定有关自我交易中除公司之外的另一方主体范围。董事利益冲突交易的一方主体包括董事、高级管理人员自身及其“利害关系人”，这里的利害关系人包括：“该董事的配偶，该董事的子女、孙子女、同胞兄弟姐妹、父母，或与该董事同一住宅的人，或一个信托组织护产业整体，在他们中，前述的人是重要的受益人；一个信托组织、产业整体、无行为能力人、被保护人或未成年人，而该董事是这些组织或人的受托人。”

2、竞业禁止义务

　　新《公司法》第149条第5款规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司的同类的业务。”从法律上明确规定禁止董事为自己或第三人为属于公司经营范围内的业务或为有损公司利益行为。这是为了防止董事利用职务为自己或第三人谋取利益而损害公司利益。但是这一规定也会产生下列问题：

　　第一，对董事的竞业行为予以绝对禁止不利于公司对商事机会和商业利益的获取，因为并非任何情况下的董事竞业行为都有损公司利益，只要符合法定的程序和条件，法律应该准许董事的竞业行为。这也是各国公司法立法的共同点，所以，我国公司立法也应有条件的准许董事竞业行为，并设定竞业许可的条件和批准程序，以尽可能的保障公司最佳利益。

　　第二，我国公司法规定了公司对董事竞业行为的所得收入享有归入权。但我国公司法没有规定归入权的消灭时效和计算的起始时间，实践中，适用民事诉诉讼时效（二年）。综观各国公司立法，认为消灭时效宜确定比民诉较短的时效，计算得起始时间应从竞业所得产生之日起计算。公司在法定期限内不行使归入权，应视为公司对竞业行为的认可。

　　第三，应将董事非法获取和利用公司的商事机会确定为禁止的竞业行为。这是“公司机会高于一切”原则的具体要求。如果某一商业机会被认为是公司商事机会，作为知悉公司具体事务和信息的董事，不得违反忠实义务利用职务便利，将公司机会转予自己或第三人，从中获利。

　　随着股东会中心主义向董事会中心主义的变迁，作为对内管理公司事务，对外代表公司的董事，其基本权利日趋扩张，基于扩权与扩责同步制衡的原则，在董事权利扩张之时，有必要强化董事的义务，并建立行之有效的责任追究制度。新的《公司法》中对董事义务的规定，对完善和规范董事义务，具有突出的现实意义。

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