房屋买卖合同纠纷中，为什么“预约”与“本约”的区分很重要？

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《买卖合同解释》）第2条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

《买卖合同司法解释》首次对预约合同进行了明确的规定。实践中，民商事主体并非必然会采用“先预约，后本约”的缔约模式，但在房屋（或商品房）交易中，基于标的物的价值和当事人的履约能力，这种缔约模式则较为常见。但细细比较，对于预约或本约的区分却难以一概而论，需要结合具体的案件情况。

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订立“预约”的意义何在？

对于价值较高的交易，交易的程序往往比较复杂，相应地也延长了双方谈判协商的时间，交易机会流失的风险也会加大，订立预约可锁定交易对象，稳定交易机会。

有交易就会存在交易风险，即使这样，交易机会仍然是宝贵的，双方为此采用折中的办法，安排可能发生风险的时间点后签订本约，使得交易更具灵活性，有效防止由于情势变更而对交易价值所产生的损害。

诸如商品房买卖，签订预约的原因在于签订本约尚存法律或事实障碍，如开发商尚未取得《商品房预售许可证》不得预售商品房、商品房未竣工无法就一系列交付承诺和权责作出详尽的约定、同时也给予购房者一定程度上的反悔权，保证购房者有充足的时间获取必要的房屋信息。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

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关于认定“预约”的裁判实例

最高院（2010）民一终字第13号裁判要旨

根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案中，双方当事人签订的《商铺认购书》对所出售商品房的坐落、面积、单价、总价款等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该《商铺认购书》同时又明确约定在华辰公司取得《商品房预售许可证》后，应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，故应当认定《商铺认购书》系双方当事人为将来签订商铺买卖合同而事先达成的合意，为商品房买卖预约合同。

《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应该明确包括“当事人名称或者姓名和住所”“商品房基本状况”“销售方式”“价款确定方式及总价款、付款方式和付款时间”在内的共十三项内容。那是否要具备全部十三项内容的预约合同才可能被认定为本约？根据《合同法》第十二条第二款所列举的合同内容所应该涵括的条款，小编认为：只需要具备十三项中的核心条款即可，如《商品房销售管理办法》第十六条中的第（一）（二）（四）（五）（七）（十）（十二）项。

房屋买卖关系中关于预约与本约的界定相较商品房买卖更为复杂，因其缺乏具体的法律规定，同时交易市场中存在各式各样的合同文本也是其中的重要原因。从以下这个典型案例可以看出一点端倪：

最高院（2013）民提字第90号

仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。涉案《购房协议书》性质为预约合同。

虽然上述案例中的《购房协议书》性质被认定为预约合同，但却并不意味着交易双方的房屋买卖关系未成立，因为认定当事人之间存在预约或本约关系，不能仅凭一份协议孤立地去进行认定，而是要综合审查相关协议的内容以及当事人为达成交易所进行的磋商乃至履约行为，进行综合的认定。该案中，买方已实际支付定金，卖方接受了定金，其后也将房屋交付给了买方。上述履约行为显然超出作为预约合同的《购房协议书》的履约范围，买卖双方事实上已达成买卖房屋的合意，并据此成立了房屋买卖法律关系。

预约与本约的区分，一个重要的意义在于违约责任的认定

预约作为一个独立的合同，其所包含有关违约责任条款（如定金责任、解除合同等）的约定，对当事人的约束刚性较大，最终所要承担的违约责任较于缔约过失责任也往往更为严重。小编认为对于其损失赔偿，应不以信赖利益为限，由裁判者结合案件实际情况行使自由裁量权，但以不超过履行利益为宜。此外，鉴于预约合同性质的特殊性，小编认为继续履行作为违约责任的其中一种方式，不应适用于预约合同。

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