?签订商品房买卖合同后，预定协议书是否终止

签订商品房买卖合同后预定协议书即终止

　　【裁判要旨】  预约合同乃约定将来订立一定契约之契约，其首要目的是就是在一定期限内签订本约合同，随着本约合同的订立，预约合同的权利义务被本约合同所吸收，预约合同即终止，当事人的权利义务由本约合同进行调整。因此，签订本约合同后，预约合同不能与本约合同并存，当事人再行诉请确认预约合同的效力已无意义，不应予以支持。□案号一审：（2015）温永瓯民初字第232号二审：（2016）浙03民终1207号

　　【案情】

　　原告：程克。

　　被告：中瓯地产集团温州房地产有限公司(以下简称中瓯房地产公司)。

　　中瓯房地产公司为销售楼盘，发布了宣传广告、售楼书并设置样板房，宣传广告、售楼书上显示该楼盘东面配套五星级酒店，楼盘内配置五星级会所等。程克为购置商品房与被告某房开公司签订了一份商品房预定协议书，该商品房预定协议书约定双方必须于5日之内签订商品房买卖合同。同时，该商品房预定协议书第五条约定：双方同意将发布或提供的广告、售楼书、样板房所标明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施作为商品房买卖合同的附件。5日后，双方签订了商品房买卖合同，商品房买卖合同附件八重新对房屋的平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等进行了具体约定，具体以实际交付为准。该楼盘结顶后，程克发现该楼盘并未配套五星级酒店和五星级会所，且对样板房进行了拆除。现程克诉至法院要求确认商品房预定协议书第五条有效。

　　【审判】

　　浙江省永嘉县人民法院经审理认为：商品房预定协议书约定双方当事人于预约期满前签订商品房买卖合同，可见商品房预定协议书系预约合同。双方当事人签订商品房买卖合同之后，预约合同中当事人的权利义务已由本约合同吸收，当事人的权利义务由本约合同进行调整，双方已不存在诉争的必要，故驳回程克的诉讼请求。至于程克认为中瓯房地产公司存在虚假广告行为使其合法权益受到损害的，可以依据广告法的相关规定另行主张。

　　程克不服一审判决上诉至浙江省温州市中级人民法院，二审法院经审理认为：商品房预定协议书第五条系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效情形，但商品房买卖合同及其附件对该协议书第五条所涉及的事项重新进行了约定，该协议书第五条已被商品房买卖合同及其附件的条款所取代。据此，二审法院维持原判。

　　【评析】

　　最高人民法院《关于审理买卖合同案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条承认了预约合同，但对预约合同的概念、效力等并未作出明确规定。

　　一、预约合同的概念

　　我国台湾民法学家史尚宽先生认为，预约是指约定将来订立一定契约之契约。王泽鉴先生认为，预约乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约(债权契约)，而以订立本约为其债务的内容。可见，预约合同本质上是契约，当事人的权利义务内容就是在一定期限内签订本约，这也是签订预约合同的首要目的。按照《买卖合同司法解释》第2条的规定，预约合同应具备合意性，即当事人的意思表示一致；约束性，即当事人自愿接受预约合同约束；确定性，即当事人的权利义务约定应当是确定的，其中尤其要约定签订本约合同；期限性，即应当在一定期限内签订本约合同。上述案例中当事人签订商品房预定协议书，约定了房屋平面布局、结构、建筑质量等，并约定在5曰内签订商品房买卖合同，并自愿受其约束，该商品房预定协议书符合将来订立一定契约之契约，属于预约合同。

　　二、预约合同与本约合同的关系

　　在实务界，预约合同与本约合同的关系经常被混淆，如最高人民法院(2013)民提字第90号案件，一审和二审法院均认定当事人签订的购房协议书系本约合同，而最高人民法院则认定为预约合同，认为判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即使通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示排除这种客观解释的可能性。在理论界，对预约合同与本约合同的关系的认识也存在较大分歧，基本存在四种观点：前契约说，认为预约处于本约成立前的前契约阶段，是本约成立的一个过程，不构成合同；从合同说，认为预约是本约之铺垫，是本约成立的保证，是本约的从合同；附停止条件本约说，认为预约实质为附停止条件的本约，条件成就时合同成立并生效；独立契约说，认为预约为独立的合同。《买卖合同司法解释》第2条采用了独立契约说，认为预约合同与本约合同均具有效力，为独立的合同，预约合同的目的在于一定期限内订立本约合同。本案中，法院认为商品房预定协议书系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效情形，该认定符合《买卖合同司法解释》的规定。

　　三、本约合同签订后预约合同的效力

　　《买卖合同司法解释》明确了签订预约合同的目的在于将来一定期限内订立本约合同，但对于本约合同订立后预约合同的效力问题并未作出规定。

　　一种观点认为，合同法第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”合同法第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”从以上条文可以看出，合同拘束力不仅发生在合同的订立、履行阶段，合同效力也发生在合同订立前、合同权利义务终止后分别产生的先合同义务、后合同义务等附随义务。故即使本约合同签订后，预约合同依然发生效力，继续有效。但笔者认为该观点并不正确，因为民事诉讼作为保护权利和解决纠纷的衡平机制，基于当事人对司法救济的需要而产生。当事人在利用诉讼程序解决民事纠纷时，同样存在利益衡量的问题，“无利益即无诉权”。诉的利益是指民事权利受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性和实效性。这就意味着原告的诉请必须属于适合在国家预先设定的民事审判场合，并于请求的内容是关于具体权利义务存在与否的主张，诉讼客体必须是真实的，现实的民事争议，并且请求的内容对于纠纷的解决具有实际意义，符合裁判上的要求，否则不能成为司法裁判的对象。本约合同签订后，双方当事人的具体权利义务由本约合同进行约束，预约合同的使命已经完成。如本案中，当事人在商品房预定协议书中约定将发布或提供的广告、售楼书、样板房所标明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施作为商品房买卖合同的附件，之后签订的商品房买卖合同又重新对房屋的平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等进行了具体约定，若采用继续有效的观点，必将造成当事人权利义务的混乱。

　　另一种观点认为，本约合同签订后，当事人的具体权利义务自愿由预约合同转为受本约合同约束，虽然当事人并未作出解除预约合同的意思表示，但当事人以其行为表示解除了预约合同，由本约合同约束自己的权利义务，故而在当事人签订本约合同后，预约合同自动解除。笔者认为，自动解除这种观点混淆了合同解除的概念，也是不正确的。合同解除是指合同有效成立后，没有履行或完全履行前，当约定的或者法定的解除条件具备时，因享有解除权：一方的意思表示，使合同关系除法律另有规定者外溯及地消灭。故合同解除必须有解除之意思表示和行为，要么协商一致解除合同，要么单方行使解除权。预约合同的权利义务是签订本约合同，不同于本约合同。虽然预约和本约所指向的标的、终极目的是相同的，但两者的权利义务截然不同，不能因此判定双方作出了解除合同的合意。再则，合同解除除了不可抗力以外成为一种违约补救方式，并可能发生溯及既往的效果。显然，上述案例中，签订本约合同后，当事人的权利义务履行完毕，且当事人并未在预约合同中约定解除事宜，故不符合合同解除的条件和特征。

　　笔者认为，虽然预约合同和本约合同是分别独立的合同，但基于两者的特殊关系，本约合同签订后，预约合同完成使命，已然失去其应有的作用，预约合同在本约合同签订后应自动失效，合同的权利义务终止。所谓合同效力是指因合同而产生的权利义务。所有约定，只要无意思表示的瑕疵，除非逾越私法自治容许的范围，应当都有效。同理，预约合同只要满足合同成就的条件都应当有效，但预约合同的目的在于订立本约合同，在本约合同订立后，预约合同所约定的权利义务已经实现，目的已经达成，所指向的权利义务已经终结或转化成本约合同中的条款，效力的基础已经消灭，从而自动失效，合同的权利义务终止。王利明先生亦认为本约合同一旦订立，预约合同即终止，预约合同和本约合同作为两个合同，是不可能并存的。

　　预约合同的自动失效与附解除条件的合同的条件成就有些类似，合同法第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件合同，自条件成就时失效。”可见两者都是在一定情形下导致合同失效，且不具有溯及既往的效力，但两者又存在本质区别，自动失效是权利义务履行完毕后的结果，而附解除条件的合同的条件成就则体现了当事人的合意，另外自动失效是因为本约合同的签订，而条件成就的原因则可以是多方面的。当然，两者也可能存在重合，如当事人在预约合同中约定自签订本约合同签订后预约合同自动失效，此时两者基本一致。

　　就上述案例，当事人在签订商品房预定协议书后，按照约定签订了商品房买卖合同，当事人在商品房买卖合同中对权利义务作出了明确约定，此时再对已完成使命的预约合同作出效力评价，赋予预约合同法律效力，给予肯定和保护，无疑造成当事人法律逻辑的混乱，也不符合合同法之鼓励交易，促进市场效率精神。因此，本约合同签订后，预约合同不能与本约合同并存，预约合同即自动失效，合同的权利义务终止。

　　但这里还有一个疑问，预约合同不仅约定了在将来签订本约合同外，还约定了其他的权利义务，但在本约合同签订后未对预约合同中约定的权利义务进行再行约定或修改。那么，当事人发生争议时，预约合同的效力如何？当事人是否以预约合同之约定确定权利义务关系？对于这个问题笔者认为，对于预约合同的其他权利义务条款，在本约合同中未约定的，也不必然可以约束当事人的权利义务，因为此时预约合同已经自动失效，合同的权利义务已经终止，当事人由此发生争议的，可以按照合同法第六十二条关于合同约定不明确的规定进行解决。

注：本文系转载，作者：蓬勇，陈海鸥，施国强，作者单位浙江省永嘉县人民法院，浙江省永嘉县人民法院，浙江省永嘉县人民法院，期刊名称：《人民司法（案例）》 2017年第26期，仅供普法学习