郭XX、XXX借记卡纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

上诉人郭XX与上诉人XXX（以下简称XXX）因借记卡纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2018)粤0303民初9852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人郭XX上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判XXX赔偿郭XX的经济损失共计206009.18元及利息1716.74元（利息计算方式：按照中国人民XX同期贷款年利率5%,以206009.18元为计算基数，从2018年1月10日起计算至被告支付上述款项之日止，暂计算至原告起诉之日止）；3.本案全部诉讼费用由XXX承担。
事实与理由：一、一审法院认为“涉案XX卡在2017年12月22日至2018年1月8日以及2018年1月10日期间虽在境外取现、消费的情形，但因该期间存在XX卡空间转移的可能性，不能排除原告自己使用或者授权他人使用的情形，故本院对原告关于该期间XX卡XX易为伪卡XX易的主张不予采纳”是错误的。(一）本案中，案涉XX卡存在被他人利用伪造的卡在泰国进行XX易的事实，一审法院对此事实予以认定。一审法院认定的该项事实有两个关键要素，一是“案涉XX卡存在伪卡”，二是“伪卡XX易发生在泰国”。(二）郭XX在案涉XX卡被他人在泰国利用伪卡XX易期间，人在国内，且从未向泰国邮寄过任何物品，包括案涉XX卡。无论是2018年1月9日期间，还是2017年12月22日至2018年1月8日以及2018年1月10日期间，郭XX主张的案涉XX卡内资金被他人分16次盗用的XX易地点均发生于泰国。在已确认案涉XX卡存在伪卡且他人已使用伪卡于泰国成功进行XX易的情形下，可以充分证明发生于泰国的这16笔XX易均系被他人利用伪卡XX易具有髙度的盖然性。而一审法院却完全忽视这16笔XX易相互之间的内在联系，作出了“1月8日在泰国的XX易系伪卡XX易，而次日，即1月9日，同样发生于泰国的XX易不是伪卡XX易”这样让郭XX无法理解的判决。(三）郭XX己经提供证据充分证明案涉XX卡存在被伪造的卡,且郭XX在发现卡内资金被盗的情况后向XX申请挂失止损，且前往发卡行查询和打印XX易明细，并向公安机关报警，这一系列行为完全符合一个正常理性的人在发现资金被盗取后的正常反应，可以排除郭XX报假案的可能性。综上所述，应当认定郭XX诉求的16笔发生于泰国的XX易均系他人持伪卡XX易，XXX应当承担全部的违约赔偿责任。
二、一审法院认定郭XX承担30%的责任缺乏事实和法律依据。(一）本案中，一审法院对第三方如何获得XX易密码的具体情节并未查明，XXX也没有证据证明郭XX持有的案涉XX卡没有妥善保管或合理使用，不能必然得出郭XX对XX卡保管不善造成密码泄露。因此，XXX主张是郭XX没有尽到妥善管理借记卡和密码义务所产生损失应由郭XX承担的意见缺乏事实和法律依据，郭XX应当承担举证不能的法律后果。一审法院主观推定郭XX没有妥善保管密码从而承担30%的责任是错误的，请二审法院予以纠正。(二）郭XX并没有收到案涉XX卡资金变动的短信通知，XXX在没能提供证据证明己成功向郭XX发送短信的情形下，应当由XXX承担举证不能的不利后果，继而承担违约赔偿责任。(三）从本案双方损失的利益衡量来分析比较，其一，在损失分配方面，因XXX未能识别伪卡、未能为储户提供账户的安全保障义务而导致的损失却让没有过错的郭XX（弱势群体）承担责任，明显不合理；其二，在损失预防方面，让XXX承担更大的违约赔偿责任可以更有利于推动和促使XXX通过采取各种XX易技术升级创新措施，更好的履行资金安全保障义务。同时，更有利于推动XX方面对支付结算系统技术升级改造，加强终端设备防风险能力，提升加强营业场所和终端设备的安全管理的积极性，最终也有利于促进整个XX卡业务的良性健康发展。综上所述，请求二审法院依法支持郭XX的全部上诉请求。
XXX辩称：一、2018年1月9日的3笔XX易，是否属于伪卡XX易，一审法院认定该卡当日XX易属于伪卡XX易，即使一审法院认定属实，根据3笔XX易情况看，分别是16点44分28秒境外取现6112.7元，16点45分51秒境外取现3882.25元，16点51分34秒异XX消费85551.51元。每笔XX易XXX均向郭XX发送了告知短信，假设，郭XX在第一笔XX易后，即刻向XXX申请挂失或者报案，剩下的两笔损失就不可能发生。因此，郭XX对剩余两笔款项的发生，是持放任态度的，没有采取有效措施，防止损失扩大。应当就扩大部分承担全部责任。
二、郭XX在向XXX工作人员反馈情况时，曾声称，其收到过XXX发送的余额变动短信，但一审开庭时，郭XX却否认该点，并且，根据郭XX通过手机转帐收到短信验证码的证据来看，郭XX是自始至终正常使用XXX提供的短信提醒功能，郭XX自身对信息的忽视，主观上放任了损失的扩大。因此，一审法院认定XXX承担70%的责任，有失偏颇。
三、郭XX在XXX开设涉案XX卡至案发前，卡内金额及流水并不多。而郭XX主张在短短一年时间内，发生206009.18元伪卡XX易，有违常理。即使本案存在伪卡XX易的情况，郭XX由于自身对涉案信用卡保管不善，对XXX发送的提醒短信置之不理，属于其自身原因。综上，请求驳回郭XX的全部诉讼请求。
XXX上诉请求：1.改判驳回郭XX的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由郭XX承担。
事实与理由：一、根据现有证据能够推定在发生涉案XX易时郭XX已接收到XXX向其预留手机号发送的短信。根据《XX易清单》及《账户流水》显示，郭XX曾在2018年1月4日通过手机XX操作过一笔转账汇款，而通过此类方式转账是必须要输入XXX向其手机号即时发送的短信密码才可以完成，郭XX成功完成转账XX易证明其必然接收到了短信。XXX也已提XX相应证据证明了在发生所有涉案XX易时均有向郭XX预留手机号发送短信提醒。依据现有证据完全可以推定在发生涉案XX易时郭XX手机号接收到了XXX发送的XX易短信。
二、郭XX应当对其未及时采取措施避免损失扩大造成的后果承担全部法律责任。根据上述第一点可知，每一笔涉案XX易发生时郭XX均有收到XXX向其发送的提醒短信，郭XX涉案XX卡发生在2018年1月9日的涉案XX易共三笔，前后相距七分钟。在当日第一笔涉案XX易发生后，如果不是郭XX本人或其授权的他人所为，郭XX此时就应当及时联系XX了解情况选择进行挂失或转移卡内存款以避免涉案XX易的发生，而郭XX却没有采取任何行动，任由损失扩大，根据《合同法》第一百一十九条之规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”和《广东省高级人民法院关于审理伪卡XX易民事案件工作座谈会纪要》第17条“持卡人知道或应当知道XX卡被复制的事实，但未在合理期限内采取措施防止损失产生或损失扩大，持卡人起诉发卡行、特约商户、收单机构要求赔偿该产生或扩大的损失的，人民法院不予支持。”郭XX对损失的扩大应当承担全部责任。综上，请求法院支持XXX的上诉请求，依法予以改判。
郭XX辩称：一、XXX称，现有证据能够推定在发生涉案XX易时，郭XX已收到XXX向其预留的手机号码发送短信，郭XX不清楚XXX是如何推定的，基于何种逻辑推理。事实上，XXX提XX的所谓“已经成功”向郭XX发送资金变动的短信通知，系XXX单方制作的。不具有证据的客观性，真实性无法验证，证明力较小，不应采信。
二、XXX在一审时，申请向移动公司调取郭XX135××××1766的手机号码清单，该清单显示，在郭XX的涉案XX卡被盗刷期间，郭XX的手机号码并没有收到XXX发送的任何短信通知，证明郭XX没有收到XXX的短信通知。在移动公司都无法确认郭XX是否收到XXX的短信通知的情形下，XXX仅凭单方制作的短信发送记录，作为一个基础事实，来推定郭XX收到了短信通知，该推定纯属XXX的主观推定，没有任何事实依据。且，XXX应当对是否成功向郭XX发送短信，承担举证责任，在举证不能的情况下，依法应承担举证不能的不利后果。
三、XXX上诉称，郭XX对其未及时采取措施，避免损失扩大造成的后果承担全部法律责任，缺乏事实依据。事实是，XXX没有依照约定向郭XX发送涉案账户资金变动的短信通知，导致郭XX对涉案账户的资金变动情况无法得知。也就是说，是XXX的违约行为，才导致XX账户资金被多次盗刷，而XXX未及时发现，该责任应当完全由XXX承担。
郭XX向一审法院起诉请求：1.XXX赔偿郭XX的经济损失费共计206009.18元及利息1716.74元(利息计算方式:按照中国人民XX同期贷款年利率5%，以206009.18元为计算基数,从2018年1月10日起计算至XXX支付上述款项之日止，暂计算至郭XX起诉之日止）；2.本案全部诉讼费用由XXX承担。
一审法院认定事实：郭XX在XXX处开设了卡号为62×××57的XX卡，并开通了短信提醒功能，短信提醒内容包括余额变动提醒、账户安全提醒、产品XX易提醒等。该XX卡于2017年12月22日分别境外取现6068.78元、异XX消费18920.89元、境外取现90.58元，于2018年1月3日分别境外取现6064.8元、3932.56元、异XX消费5632.32元，2018年1月6日分别境外取现6100.97元、3895.31元，2018年1月7日分别境外取现6100.97元、3753.66元，2018年1月9日分别境外取现6112.27元、3882.25元、异XX消费85551.51元，2018年1月10日分别境外取现6138.53元、3858.22元、异XX消费39905.56元，上述境外取现、消费均发生在泰国，共计206009.18元。郭XX于2018年1月4日通过手机XX跨行汇款50000元，于2018年1月9日约14时在广州持卡存现6900元及5200元；该卡号于2018年1月9日的境外取现、消费行为发生于16时40余分。郭XX于2018年1月14日报警处理借记卡盗刷事宜。
XXX主张郭XX账户开通有短信提醒功能，每一笔XX易XXX均有向郭XX预留的手机号码发送余额提醒短信，并提XX其向郭XX预留手机号发送的短信记录以证明，该记录显示XXX向郭XX发送相关操作及余额提醒。郭XX对短信记录不予认可，并主张其曾收到过短信提醒，后来未接收到短信，具体未能接收短信的时间不清楚，郭XX陈述未就短信提醒功能故障事宜联系XX处理。我院调取的郭XX预留手机号码自2017年12月22日至2018年1月14日的通话清单未显示接收上述短信记录，经一审法院工作人员向中国XX公司归口查询部门查询，该公司通话清单不能显示接收信息情况。XXX主张刷卡消费、取现凭密码XX易，郭XX未提出异议。
一审法院认为，本案为借记卡纠纷。郭XX在XXX处申请办理借记卡，双方形成储蓄存款合同法律关系，该合同关系合法有效，应当受到法律保护。
本案的争议焦点一为涉案XX卡是否存在伪卡XX易以及伪卡XX易的数额问题。涉案XX卡于2018年1月9日在相隔约两个半小时的时间内，分别在广州持卡存款及在境外（泰国）消费、取现，基本不存在XX卡空间转移的可能性，因此，一审法院对郭XX关于涉案XX卡存在伪卡XX易的主张予以采信，并认定该XX卡于2018年1月9日在境外取现、消费的95546.03元(6112.27+3882.25+85551.51)为伪卡XX易金额;涉案XX卡在2017年12月22日至2018年1月8日以及2018年1月10日期间虽存在境外取现、消费的情形，但因该期间存在XX卡空间转移的可能性，不能排除郭XX自己使用或授权他人使用的情形，故一审法院对郭XX关于该期间XX卡XX易为伪卡XX易的主张不予采纳。
本案的争议焦点二为责任承担问题。XXX作为XX卡的发卡机构，负有保障XX卡使用安全及账户资金安全义务；郭XX作为储户对账户密码负有妥善保管和保密的义务。XXX作为涉案借记卡的发卡XX，在他人持有伪造的借记卡进行XX易的过程中，发卡XX因为其自身的系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，发卡XX违反了其应负担的安全防范义务，其对郭XX的存款被非法盗刷存在过错，应承担相应过错赔偿责任;在现行金融业务中，密码由储户设定，并通过加密后传输和保存，除储户本人知道该密码外，任何人包括XX工作人员在内都无法查询到该密码，从本案中他人利用伪造的XX卡和使用正确密码在ATM机成功进行XX易来看，有理由推定郭XX作为储户没有尽到保管XX卡密码的义务，郭XX对此亦应承担相应的过错责任。对于郭XX已开通短信提醒功能，XXX举证证明其已经向郭XX就余额变动发送短信提醒，郭XX未能提供反驳证据，且即便郭XX主张未接收到信息属实，其在实施相关存、取款操作和手机XX操作而未接收信息提醒，却未及时向XXX反映处理，确实存在疏忽的情形，但是，郭XX是否收到短信提醒与XX卡伪卡制作、伪卡XX易不存在直接关联性，涉案XX卡发生伪卡XX易的主要原因系XXX及其授权的商家未能辨别伪卡操作，且XXX亦从未就境外消费取现向郭XX发出账户安全提醒，再者，一审法院仅认定2018年1月9日的境外XX易属于伪卡XX易，一审法院对XXX关于该日的伪卡XX易属于扩大损失的主张不予采纳。
综上，一审法院结合双方的过错情况，酌定对于2018年1月9日的伪卡XX易损失95546.03元，由XXX承担70%的赔偿责任，郭XX自行承担30%的损失，即XXX应当向郭XX赔偿66882.22元(95546.03X70%),并以66882.22元为本金,按照中国人民XX同期活期存款利率的标准，自2018年1月9日起支付利息至全部款项清偿之日止；郭XX不能证明2017年12月22日至2018年1月8日以及2018年1月10日期间的境外XX易为伪卡XX易，其要求XXX对此承担赔偿责任的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、XXX应于判决生效之日起十日内赔偿郭XX66882.22元，并以66882.22元为本金，按照中国人民XX同期活期存款利率的标准,自2018年1月9日起支付利息至全部款项清偿之日止；二、驳回郭XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2208元，由郭XX负担1500元，由XXX负担708元（郭XX巳预付，XXX负担之数迳付郭XX）。
二审中，双方当事人均未提XX新证据，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案借记卡伪卡XX易的数额认定问题；二、双方当事人责任分担的问题。
关于涉案借记卡伪卡XX易的数额如何认定的问题。郭XX上诉主张在境外发生的涉案借记卡取现、消费的所有数额均应认定为伪卡XX易数额。对此，本院认为，明确涉案XX卡账户短时间内在异地XX易,有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地XX易的,能够认定为伪卡XX易。本案中，郭XX于2018年1月9日在广州持涉案XX卡存款，两个半小时后该XX卡又在境外消费、取现，依两地空间距离判断，该笔在境外消费、取现可以认定为伪卡XX易。对该XX卡发生在2017年12月22日、2018年1月3日、2018年1月6日、2018年1月7日、2018年1月10日的消费、取现的情形，郭XX主张其在上述期间未出境也未向境外邮寄过物品，但未提XX任何证据予以证明，且在此期间确实存在XX卡空间转移的可能性或授权他人使用的可能性，综上，本院认定涉案XX卡于2018年1月9日消费、取现金额95546.03元为伪卡XX易金额，郭XX上诉理由不成立，本院不予支持。原审对此认定无误，本院予以维持。
关于本案双方当事人责任分担的问题。XXX上诉主张郭XX收到了账户金额变化提醒短信，未及时采取措施避免损失扩大，应自行就该损失承担责任。对此，本院认为，XX通XX在原审阶段提XX的向郭XX手机发送短信的清单系其自行制作，郭XX对此不予认可。原审法院亦未向中国XX公司查询到郭XX手机接收信息情况，在无其他证据佐证的情况下，不能认定郭XX手机接收到了账户金额变化提醒短信，故XX通XX上诉理由不成立，本院不予支持。郭XX另上诉主张原审判决认定其没有妥善保管密码从而应承担30%的责任缺乏事实和法律依据，本院认为，在电子金融时代，XX卡信息和密码在电子XXXX易系统中具有最为重要的法律地位和作用。XX卡信息和密码不被泄露，不仅对个人财产而且对整个系统安全同样至关重要。一方面，XXX作为涉案借记卡的发卡XX，在伪造的借记卡XX易的过程中，因为其自身的系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务，对郭XX的存款被非法盗刷存在过错，应承担相应过错赔偿责任。另一方面，根据ATM机或POS机XX易条件，仅仅只有伪造的XX卡尚不足以导致持卡人的存款被盗刷，还必须具备持有XX易密码这一条件。因此，个人对整个XX易流程及XX财产也承担XX易安全保障义务。XX卡密码是持卡人在办理XX卡时向XX预留的、未来办理业务时提供给XX自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，XX卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，XX易时通过XX系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台XX易时的XX工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子XX易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个XX卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而XX系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合XX卡领用法律关系的特征。本案中并无证据证明XX通XX对密码泄露存在过错，推定持卡人郭XX没有尽到保管XX卡密码的义务，更符合经验规则。综上，原审法院结合本案的实际情况，从公平角度出发，认定本案XX通XX、郭XX对存款损失分别按70%、30%的承担责任并无不当，本院予以维持。XX通XX、郭XX的上诉理由均不成立，本院均不予支持。
综上，XX通XX、郭XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8832元，由上诉人XXX及上诉人郭XX分别负担4416元。
本判决为终审判决。