构成表见代理的主观要件

       广义上的无权代理包括狭义无权代理与表见代理，民法典第171条与172条分别对两者予以规定。对狭义无权代理制度，第171条共用四款给予相对详细的规定，但对表见代理制度，第172条却只有一款规定，且真正有效的仅为后半句的规定，更为遗憾的是，该后半句的规定因具有模糊性而产生的实质意义不大。鉴于此，最高院发布的总则编司法解释第28条规定对表见代理进行更为细致的规定。第28条第一款规定了表见代理的构成要件，包括客观要件与主观要件，而第二款规定了表见代理中被代理人与代理人的证明责任分配。本文拟对第一款规定中的主观要件进行一些个人解读。

       第28条第一款规定，同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第172条规定的相对人有理由相信代理人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道代理人无权代理，且无过失。该款系对表见代理的构成要件做出规定，包括客观要件，即存在代理权的外观，与主观要件，即相对人不知道代理人无代理权，且无过失。针对客观要件，若是基于被代理人的行为，使得相对人对代理人拥有代理权产生合理的信赖，即应当认为存在代理权的外观，包括学理上的行为表见与容忍表见。而主观要件则是分析的重点。首先，对于相对人不知道代理人无代理权，此处的“不知道”应当是指相对人的实然理解，即特定相对人主观上确实不知道，而非作为一般相对人的应然“不知道”，这就对应着民法上“善意”的理解，即相对人不知道且也不应当知道，前者即为实然不知道，后者则为应然不知道。其次，如何理解相对人的“无过失”。不论是狭义的无权代理中相对人请求无权代理人履行债务或承担赔偿责任，还是表见代理中的相对人，均对相对人提出了“善意”的要求，而这两处的善意是否相同？有学者主张，对第171条第三款中的善意应当以重过失为标准，而表见代理制度系在被代理人利益与相对人的信赖之间进行权衡，之所以使最终的法效果归属于本人，是因为相对人具有更值得保护的信赖，因此也就应当对相对人提出更高的要求，即以抽象轻过失为标准。也有学者主张对第171第三款的善意应当以轻过失为标准，原因在于，若以轻过失为标准则意味着具有轻过失的相对人不能够依据第171条第三款的规定向代理人请求履行债务或赔偿损失，而只能求助于第四款的规定向代理人请求赔偿损失，但在主张损失时仍要受到与有过失规则的限制，其能够主张的范围不可能大于第三款的范围。但是若以重过失为标准，则意味着具有轻过失的相对人仍然可以依据第171条第三款的规定向代理人请求履行债务或赔偿损失，而此项债务履行的范围便等于履行利益，即在此款之下，具有轻过失的相对人竟然可以主张履行利益，这对代理人显然有失公平。且在此前提下，具有轻过失的相对人若向代理人主张171条第三款或者第172条，其法效果几无差异，也就意味着架空了第172条。另外，允许有过失的相对人有可能取得积极利益，这也违反了诚信信用原则。所以，第171条第三款的善意应当以轻过失为标准。