律师观点分析

上诉人（原审被告）山东某某建设工程有限公司

委托代理人卢律师。

被上诉人（原审原告）济南某某机械设备有限公司。

委托代理人朱小玲，山东圣义律师事务所律师。

上诉人山东某某建设工程有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人济南某某机械设备有限公司（以下简称机械公司）租赁合同纠纷一案，不服一审判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

原审法院认定，2010年8月18日，机械公司与山东某某建设工程有限公司第九项目部（以下简称第九项目部）签订《建筑设备料具租赁合同》1份，合同约定机械公司为甲方（出租方），第九项目部为乙方（租用方）。乙方因需完成某某制药厂综合制剂车间总承包的工程，向甲方租赁物资。双方对租赁物资、数量及收费标准有约定。合同未约定租赁期限。合同第四条对押金的约定为：双方协商，乙方就本合同向甲方交纳押金贰万元，该项押金自租赁之日内付清，待所租物品全部归还，经验收合格后全部退还或者冲抵租赁费。合同还约定如到期不能归还租赁物或租赁物有损坏，则按市场价赔偿。关于清理维修费的收取及赔偿约定，乙方租赁工具丢失的按周转工具价值扣款或按市场价扣款，报废部分按周转工具价值或市场价格的90％扣款，其租赁费按实际天数照常收取。合同对租费结算的约定为：1、租赁费从所租物出库之日起到返还租赁物并验收完毕止，按日历天数计算。2、乙方每月25日至30日到甲方办理当月租费结算及实际付款手续，付款方式为现金或支票。到期不结账或因出具空头支票而延误付款的，甲方每天按拖欠租费的1％向乙方收取违约金。合同由甲方负责（经办）人签字并加盖合同专用章，乙方负责（经办）人程某某签字并加盖第九项目部章。

合同签订后，机械公司依照合同约定将租赁物出租给第九项目部，租赁期间，机械公司共向该项目部提供钢管58147.5米，扣件20970个，蝴蝶卡5000个，槽钢625.3米。后第九项目部未按照合同约定支付租金，并拒绝返还部分租赁物。据机械公司结算清单记载：第九项目部共返还钢管58013.7米，扣件20648个，蝴蝶卡4632个，槽钢625.3个，至今尚欠钢管133.8米，扣件322个，蝴蝶卡368个。自2010年8月18日至2013年3月31日租赁费共计301035.36元，另第九项目部应支付租赁物损坏维修费1001元，扣除已交纳的2万元押金，该项目部共欠机械公司租赁费282036.36元。

另查明，2010年6月2日，建设公司与山东某某药业股份有限公司签订《建筑工程施工合同》1份，约定由建设公司承包山东某某药业股份有限公司综合制剂车间的建设施工工程。2010年6月3日，案外人程某某向建设公司出具承诺书1份，载明：“你公司承包给我的山东某某药业股份有限公司综合制剂车间工程，我承诺按你公司与发包方之间承包合同约定的条件履行施工义务。该工程所有的人、材、物、料、机等一切行为及产生的责任，均由我自行负责和处理，保证不给你公司造成任何影响和损失。该工程的工程款我同意发包方先支付到你公司账户，你公司扣留百分之一额提取费用后，拨付给我。特此承诺承诺人：程某某”。

建设公司提交（2012）河商初字第170、171号民事判决书，该判决书认定建设公司将该建设工程转包给程某某（无建筑施工资质）具体施工，因工程建设需要，程某某在该项目建设过程中设立了“山东某某建设工程有限公司第九项目部”，并使用“山东某某建设工程有限公司第九项目部”的印章进行建设经营活动。虽建设公司向该院提出暂缓执行申请，但亦对法院认定事实予以确认。

机械公司主张的违约金的计算方式为：以282036.36元为基数，自起诉之日起至判决生效之日止，按同期银行流动资金贷款利率计算。机械公司主张如不能返还原物，则按约赔偿损失的计算标准为：钢管133.8米×15元／米、扣件322个×8元／个、蝴蝶卡368个×1元／个，共计4951元。

原审法院认为，虽建设公司抗辩涉案合同第九项目部的章非其公司刻制，该项目由案外人程某某分包，该分包人与其不存在劳动关系，且其对程某某本案所涉所有行为，事前不知情、事中未参与、事后未追认，是程某某个人行为。但根据其提交的与山东某某药业股份有限公司签订《建筑工程施工合同》、程某某出具的承诺书及山东省临沂市河东区人民法院的民事判决书，足以认定建设公司承建了涉案工程，程某某在该项目建设过程中设立了“山东某某建设工程有限公司第九项目部”，并使用“山东某某建设工程有限公司第九项目部”的印章进行建设经营活动。因此，建设公司应对使用“山东某某建设工程有限公司第九项目部”的印章进行建设经营活动所产生的债务承担法律责任。机械公司与第九项目部签订的《建筑设备料具租赁合同》合法有效，应受法律保护。机械公司要求解除《建筑设备料具租赁合同》，原审法院认为，涉案合同为不定期的租赁合同，依据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条之规定，机械公司享有随时解除合同的权利。本案中，承租人未支付租金，存在违约行为，致使合同目的不能实现，符合合同法定解除的条件，因此，机械公司的该项诉讼请求，予以支持。机械公司要求建设公司支付租赁费282036.36元，建设公司抗辩对程某某的行为不知情、未追认，不应承担责任。原审法院认为，建设公司与程某某之间的承诺书，系其双方之间的内部协议，不能对抗第三人，建设公司仍应对外承担责任。因此，机械公司要求建设公司支付租赁费282036.36元，予以支持。机械公司要求建设公司支付违约金，并且自愿降低违约金的计算标准，属于对其权利的自行处分，不违反法律规定，予以支持。机械公司主张建设公司返还钢管133.8米、扣件322个、蝴蝶卡368个，如不能返还则按约定赔偿损失4951元，符合法律规定和合同约定，对该项诉讼请求予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十九条、第二百三十五条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、机械公司与建设公司签订的《建筑设备料具租赁合同》，于判决生效之日解除；二、建设公司于判决生效之日起十日内，支付机械公司租赁费282036.36元；三、建设公司支付机械公司违约金，以282036.36元为基数，自2013年4月3日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期银行流动资金贷款利率计算，与上述款项一并支付；四、建设公司于判决生效之日起十日内，返还机械公司租赁物钢管133.8米、扣件322个、蝴蝶卡368个。如建设公司未能按时返还，则按照合同约定赔偿机械公司租赁物损失4951元，不再另行返还租赁物。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人建设公司不服原审判决上诉称，一、本案所涉工程我公司是转包合同的发包人，程某某是转包合同的承包人，这一事实已经多份生效法律文书确认，且“所有人、财、物、料、机等行为”均是程某某的个人行为，与我公司无关。程某某与我公司不存在劳动合同、人事、工资、社会保险的关系，程某某不是我公司的工作人员，更不是我公司的项目经理，我公司没有授权程某某刻制“第九项目部椭圆章”，也未设立所谓的第九项目部，更从未用过所谓的第九项目部印章。程某某的本案所涉所有行为，我公司事前不知情、事中未参与、事后未追认，是程某某的个人行为，本案与我公司无关。二、原审判决错误。（一）原审判决认定机械公司享有实际施工人的权利错误。原审判决认定“建设公司将相关工程转包给程某某”，这是没有异议的事实。但是，认定机械公司享有实际施工人的权利却是错误的，因为机械公司不是实际施工人。对什么是可以突破合同相对性、向上一层合同关系主体主张权利的“实际施工人”，最高人民法院、山东省高级人民法院均有明确界定。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。机械公司不符合实际施工人的条件。本案程某某转包施工了相关工程，施工过程中施工人程某某与机械公司发生了租赁合同关系，机械公司是租赁合同的出租人，而不是无效施工合同的承包人，租赁合同具有较强的相对性，合同当事人只能依法向合同相对方主张权利，我国的所有法律、法规、司法解释，均没有租赁合同当事人可以突破合同相对性主张权利的规定。原审判决判令我公司承担责任不当。（二）原审判决在诉讼程序上严重违法。原审判决遗漏了必不可少的当事人程某某。原审判决的内容与已经生效的人民法院判决相冲突，造成司法混乱和司法碰撞。综上，请求撤销原审判决，改判驳回机械公司的诉诉讼请求或起诉，或裁定发回重审，一、二审案件受理费均由机械公司承担。

被上诉人机械公司辩称，原审中建设公司提交了其与山东某某药业股份有限公司在2010年6月2日签订的建筑工程施工合同，证明建设公司承包了涉案工程，其主张该租赁是程某某个人的行为，应由程某某个人承担，并提供程某某的承诺书作证。但建设公司将涉案工程转包给没有建筑资质的个人，违反了我国的建筑法等有关法律及司法解释的规定，其转包行为无效。程某某的承诺书对机械公司无对抗效力。因此建设公司应对其转包工程承担责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序问题。

经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

二审判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。