上海邦信阳中建中汇律师事务所 秦蕊律师 袁晓波律师
二、新增条款的解读
1、新增条款与最高院建设施工合同司法解释的关联
相较于《合同法》，《民法典》建设工程合同章节新增的两个条款均脱胎于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释（一）》”）的相关规定，其中《民法典》第793条吸收了《司法解释（一）》第2条、第3条、第8条、第9条。但两者并非完全一致，差异情况见如下对比表：
《民法典》 | 《司法解释（一）》 |
第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。 | 第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” |
第七百九十三条第二款、第三款：“建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理: (一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用; (二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。” | 第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 |
第八百零六条第一款：“承包人将建设工程转包、违法分包的,发包人可以解除合同。 | 第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。” |
第八百零六条第二款：“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务,致使承包人无法施工,经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的,承包人可以解除合同。” | 第九条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。” |
第八百零六条第三款：“合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本法第七百九十三条的规定处理。” | 第十条第一款：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。” |
2.无效施工合同参照约定的合同价款折价补偿
在《民法典分编（草案一）.合同编》出来后，王利明教授曾对该条（草案一第576条）规定提出过修改意见。
针对该条第1款、第2款，王教授认为，合同无效但工程已完工，发包人需要支付工程价款，是不当得利的返还，但这并不是所谓的按有效方式处理，应修改为“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，应当按照不当得利予以返还，在确定返还范围时，可以按如下情形处理……”。理由是，在合同被宣告无效后，合同应当是当然无效、绝对无效的，只能是恢复原状，按照有效合同处理是无法律依据的，事实上，该条所规定的情形只是不当得利返还的形式[i]。
《民法典》最终基本沿用了最高院司法解释一的第二条、第三条规定。司法解释一的第二条规定自2004年颁布后适用至今，在实务中常被直白地表述为“施工合同无效，只要工程验收合格，即可按合同约定结算工程价款”，但背后的法理逻辑并非如此，其“参照”一词即可见一斑。司法解释一中的“参照合同约定支付工程价款”，只是作法律技术上的处理，也更能符合双方当事人订立合同的真实意思表示，以避免发包人和承包人之间利益失衡，因为“抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，均有不当之处，不能很好地平衡双方之间的利益关系”[ii]。另外，《民法典》第793条第1款也并非完全照搬最高院司法解释一的规定，仍然是从《民法典》第157条的基础规定（对应原《合同法》第58条）出发，规定参照合同约定的工程价款“折价补偿”给承包人，并将司法解释的规定，以及司法实务中的做法正式立法化。
《民法典》第793条第2款，同最高院司法解释一第3条第1款的规定的立法目的，因符合国家或行业强制性质量标准的工程方可被发包人利用，否则建设工程将丧失利用价值，然而实践中大量的无效施工合同项下的工程是经验收质量不合格的或者未经竣工验收的，如直接以前述工程现状以及经竣工验收方能交付使用的规定，得出发包人无需支付工程款的结论，抑或是生硬的按照《合同法》规定的无效合同的处理原则，要求发包人对承包人予以折价补偿，都会导致承发包双方的利益得不到平等保护。故在此情形下，允许承包人或在承包人拒绝返修的情形下委托的第三方对已完工程进行修复，如果修复后验收合格的，则发包人应参照合同约定折价补偿工程价款；如果修复后验收不合格的，则承包人无权请求参照合同约定折价补偿。需要注意的是，司法解释一所规定折价补偿的前提条件是“经竣工验收合格”，《民法典》则规定为“经验收合格”，原因是实践中很多建设工程在双方争议时仍处于未完工的中间状态，如需达到竣工验收状态还需发包人委托第三人进行续建，且整体工程是否能够达到验收标准并不完全由承包人掌控，因此只要已完工程的质量经发包人验收合格的，就可以参照合同约定对已完工程进行折价补偿。
针对第3款，王教授建议修改为“因发包人的原因造成建设工程不合格的，应当由发包人承担相应的责任”，理由是“发包人承担责任主要是原因力的问题，而不是过错的问题”。现《民法典》规定为发包人在过错程度的范围内承担责任，主要是根据《民法典》第157条关于“民事法律行为无效时，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失”的规定，在施工合同无效且验收不合格，造成损失的情况下，由发包人承担相应的过错责任。如果仅仅是考虑原因力或者因果关系，因工程施工行为的主体是承包人，在此情况下，发包人可对施工行为所产生的损失完全免责或基本免责；但若考虑过错责任，则无论是合同订立还是合同履行，都可以对发包人的过错进行损失追责，尽可能维护发承包双方的公平。
3.建设工程合同的解除条款
原《合同法》中并未直接规定建设工程合同的法定解除条款，最高院司法解释（一）第8条、第9条分别规定了发包人的法定解除权和承包人的法定解除权，将《合同法》第94条规定的法定解除情形的具体化，防止当事人双方解除权行使的扩大化。其中司法解释一第8条规定了发包人可解除合同的四种情形，《民法典》取其第四项，即“承包人将建设工程转包、违法分包的”；司法解释一第9条规定承包人可解除合同的三种情形，《民法典》取其第二项、第三项，即“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准”、“不履行协助义务”，导致承包人无法施工，且经催告后仍未能履行相应义务。
从条文规定来看，承包人行使合同解除权的前置条件要比发包人解除合同要更严格，需达到无法施工且经催告后仍未能履约的程度。这主要是考虑到尽管法发包人在发包工程时处于优势地位，但随着合同履行、承包人进场施工，发包人的优势地位也随之减弱，甚至受制于承包人[iii]。此外，因为工程转包、违法分包容易产生工程施工质量问题，通过立法对承包人责任的严苛化，督促承包人自行完成所承揽的工程，进行合法的分包，确保工程质量。
至于为何《民法典》没有将司法解释一规定的情形全盘吸收，笔者认为主要是因为《民法典》所规定的三种情形是建设工程合同中所特有的或从承揽合同中延续下来的，最高院司法解释一规定的发包人或者成承包人可解除合同的其他情形并不具有特殊性，与其他类别的合同的解除合同条件具有相似性。比如“承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”，换成买卖合同即为“买受人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务（支付价款）”，故无特殊必要对此加以立法化。
4.建设工程合同解除后的处理后果
《民法典》第806条基本采纳了司法解释一第10条第1款的规定，在建设工程合同解除后，承包人请求按合同约定支付工程价款的前提是已完工程质量经发包人验收合格。发包人验收不合格时，可参照《民法典》规定的施工合同无效时的规定来处理。
[i]王利明：《民法典分编（草案）.合同编》的意见》，https://www.sohu.com/a/273188475_653534
[ii]最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第34页。
[iii]最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第97页。
（未完待续）
