上海邦信阳中建中汇律师事务所  袁晓波律师（微信号：yuanxiaobolaw）

《建工合同司法解释二》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。

上述两条规定，分别规范的主要是两个问题，第一个问题是，在合同无效的情况下，承包人可否主张优先受偿权？第二个问题是，尚未竣工的工程，承包人可否主张优先受偿权？

针对第一个问题，施工合同无效，但只要建设工程质量合格，承包人还是可以主张工程价款优先受偿权。关于这个问题，原先实务中是有两种不同的观点，一个代表性的观点认为，“合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提。工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效”[i]。另一个代表性的观点认为：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权”[ii]。《建工合同司法解释二》第十九条实际上所采纳的是第二种观点，其背后的逻辑，即在于优先受偿权作为法定担保物权，从属于主权利工程价款请求权，若工程价款请求权可以主张，那么符合条件的优先受偿权也可以主张。而《建工合同司法解释一》第二条已规定，施工合同无效，工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，即承包人在此情况下，依然可以主张工程价款请求权，那也应当可以一并主张工程价款优先受偿权，因此并不以施工合同有效为前提。

   针对第二个问题，建设工程虽然并未竣工，但只要承包人已完工程质量已经合格，则承包人也可以主张优先受偿权。比较典型的情形是，施工合同中途解约，但已完工程质量是合格的，那承包人根据该条规定，依然可以主张优先受偿权。该条规定的原意还是从合同法第二百八十六条规定的本身出发，施工合同虽然中途解除，但已完工程质量合格，则承包人根据合同法第九十七条之规定，主张已完工程所对应的工程价款请求权，进而主张优先受偿权。最高院2011年的《全国民事审判工作会议纪要》第26条规定，“建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”，该规定也间接表明最高院之前的态度也是认为施工合同中途解约的，承包人也可主张优先受偿权的。

本条规定在适用上的主要问题是如何证明已完工程质量已合格，这既是承包人主张工程价款请求权的前提，也是主张优先受偿权的前提。从举证的角度而言，笔者认为根据“谁主张谁举证”的原则，该举证责任应由承包人来承担。因尚未竣工的工程还未办理竣工验收手续，施工过程中有可能只形成检验批验收、分项工程验收、分部工程验收单位工程验收等验收记录，这些验收记录均是监理单位或者发包人在施工过程中对承包人已完工程质量合格的确认，如果承包人对此能够举证，应确认已完工程质量已合格。至于如果有部分工程是已施工但尚未形成上述验收记录的，若发包人对该部分工程质量有异议的，则由发包人指出，双方确认的，则质量（不涉及到主体结构）修复产生的费用在已完工程造价中扣减；发承包双方不能对质量合格问题达成一致意见的，则由鉴定单位通过鉴定，出具该部分工程是否合格的鉴定意见。

[i][i]见江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2011）》第五条，不过江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（[2018]）第15条对此已更正为“建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权”。

[ii]见浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条。