上海邦信阳中建中汇律师事务所  袁晓波律师（微信号：yuanxiaobolaw）

《建工合同司法解释二》第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”。

《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。装饰装修工程因属建设工程，其承包人是可以根据《合同法》第二百八十六条之规定来主张优先受偿权。早在2004年，最高人民法院在《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复（[2004]民一他字第14号）》向福建省高级人民法院答复称：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿”。但最高院该复函毕竟不具有司法解释的效力，故《建工合同司法解释二》第十八条是将该函复的提升到司法解释的层面。

在实务中，装饰装修工程可以将之列入总承包工程的一部分，也可以作为分包工程，由总承包单位将其承包范围内的装饰装修工程分包给装饰装修工程的承包人，并与后者签订分包合同，也可以作为独立发包的专业工程，由发包人直接与装修装修工程的承包人签订装修工程的发包合同。若装饰装修工程属于分包工程，如前所述，总包合同之下的装饰装修工程分包人因与发包人不具有直接的合同关系，不能主张优先受偿权；那如果属于直接发包工程，则根据上述规定，装饰装修工程承包人可直接向发包人主张工程价款优先受偿权。但该条规定的“发包人”需是建筑物的所有人，比如在装饰装修工程分包关系中，总承包人其实是该装饰装修工程的发包人，但因并非建筑所有人，因此，装饰装修承包人不能请求折价或者拍卖建筑物并就所得价款主张优先受偿；又比如，若发包人本身仅是该建筑物的承租人，并非所有人，虽然装饰装修工程合同由双方直接签订，但根据本规定，装饰装修承包人依然不能直接主张。

    本条规定引申出来的其中一个问题是，该装饰装修工程的折价或者拍卖价款如何确定？从最高院2004年《函复》来看，该优先受偿权的范围是在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿，本条规定并未直接规定，按理仍应以《函复》的规定为准，而且只将装饰装修工程从主体工程中单独剥离出来进行折价或者拍卖也不现实。只不过实务中需要考虑的是，“增加价值”应该如何确定，是否就是装修后的建设工程的现工程造价与装修前的工程造价的差额？前后两个工程造价该如何确定？举证责任应该由谁来承担？这些问题，都需要进行司法上进行统一。

另外，该条规定引申出来的另一个问题是，其他独立发包工程，比如常见的幕墙工程，由发包人与幕墙承包人直接签订幕墙专业工程的独立发包合同，幕墙工程承包人可否直接向发包人主张优先受偿权？这个问题，司法解释二并未直接规定，单单从《建工合同司法解释二》第十七条的规定来看，其他独立发包工程的承包人只要符合该规定，是可以主张优先受偿权的。但笔者窃以为，其他独立发包工程的承包人不享有建设工程价款优先受偿权。首先，不同于“装修工程”，诸如幕墙工程等独立发包工程不属于《建设工程质量管理条例》第二条所直接规定的“建设工程”范畴；另外，该些独立发包工程毕竟附属于建筑物主体工程，其价值相对后者而言不可同等而语，将优先受偿权的适用扩大到其他独立发包工程，可能会对抵押权人的权利行使产生影响；再者，从立法技术上而言，最高院该条司法解释只针对装饰装修工程，并未谈及其他，也间接说明其他独立发包工程的承包人并未纳入到司法认可的可行使优先受偿权的主体之中。