袁晓波（微信公众号：yuanxiaobolaw）上海邦信阳中建中汇律师事务所律师

2019年1月3日，最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工合同司法解释二》”），千呼万唤始出来，该司法解释也已自2月1日起正式施行。《建工合同司法解释二》总共有二十六个条文，比较引人注目的是“建设工程价款优先受偿权”的规定，从第十七条开始，一直到第二十三条，共七个条文，着墨不可谓不重，工程价款优先受偿权制度在实务中的重要性可见一斑，也可见适用时亟需统一的必要性。

建设工程优先受偿权作为法定担保物权（也有部分观点认为优先受偿权属于法定优先权，同《海商法》规定的船舶优先权、《民用航空器法》规定的民用航空器优先权），其法律渊源是《合同法》第二百八十六条之规定。其立法的主要目的，是在于保护农民工，其作为一个施工单位手握的“大杀器”，原因在于承包人的优先受偿权优先于银行等抵押权人的抵押权和其他债权人的普通债权。因为承包人履行建设工程施工合同实际上是将人工劳动、建筑材料等不断物化为建筑产品的过程，建设工程价款由直接费、间接费、利润和税金所组成，其中的直接费就包含了大量的农民工工资。保证工程价款的优先受偿权，能最大程度地优先保障承包人取得工程价款，从而保障承包人有足够的资金去支付“下游”的农民工工资，这即是该权利制度的设立初衷。

在此，笔者试对这七个条文以及亮点进行简要梳理，供大家在实务中参考。

一、优先受偿权的行使主体为具有合同关系的承包人

《建工合同司法解释二》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

该条文规定了行使优先受偿权的主体为且只能为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。这里有两个要素，一个要素是必须是承包人，第二个要素是必须与发包人具有直接的合同关系。

从第一个要素的角度来分析，在建设工程领域中其他常见的主体，包括监理人、勘察人、设计人等，虽然这些主体都是直接与发包人建立合同关系，但依然不能成为行使主体。这主要是从优先受偿权的立法目的来考虑，即如上所述，其制度的主要目的在于保护农民工工资。监理人、勘察人、设计人最终所提交的主要工作成果为监理报告、勘察设计文件等，更多体现为智力、技术化结果，并未凝结大量的人工工资，并无特殊保护的必要，仅作普通债权人处理即可。

从第二个要素的角度来分析，与发包人不具有直接合同关系的主体，包括分包人或者实际施工人，均不能直接向发包人主张工程价款优先受偿权。原先实务中碰到较多的一个问题是，在转包或者违法分包的情况下，实际施工人能否向发包人主张建设工程价款优先受偿权。在司法解释二出台之前，很多地方高院对此问题的意见是，只要实际施工人所施工的工程经竣工验收合格，其就可以成为主张优先受偿权的民事主体。其背后原先的逻辑，就在于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建工合同司法解释一》”）第二十六条，即发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任，也即实际施工人享有向发包人主张工程价款请求权，优先受偿权作为法定担保物权，也可以一并主张。

从现在《建工合同司法解释二》第十七条的规定来看，该司法解释严守了合同相对性原则，将《合同法》第二百八十六条中所规定的“承包人”限缩理解为与发包人具有直接合同关系的承包人，而不包括其他主体，实际施工人至此不能再以《合同法》第二百八十六条作为其请求权基础主张优先受偿权。笔者对此持保留意见，原因同上所述，既然《建工合同司法解释一》第二十六条已赋予实际施工人可突破合同相对性来主张工程价款（发包人欠付工程款范围内）的请求权，但又不赋予从权利优先受偿权，在司法解释二上又严守合同相对性原则，在法理上并不十分严谨。

但从公平合理性的角度来讲，原先合法分包合同关系中的分包人，不能突破合同相对性向发包人主张工程价款，更无法主张优先受偿权。但若转包或者违法分包情况下的实际施工人，若既可以突破合同相对性向发包人主张欠付工程款，同时也可以基于作为主权利的工程价款请求权向发包人主张优先受偿权，那相当于非法的转包或者违法分包关系中的实际施工人相比合法分包关系中的分包人，获得了更多的权利救济途径，这一点之前也一直为实务所诟病。但现在，至少在优先受偿权方面，对于实际施工人与合法分包人是等同处理的。

由此引申出来的另一个问题是，合法分包关系中的分包人以及实际施工人是否必然不能主张优先受偿权？笔者认为，那也未必。合法的分包人虽然不能基于合同相对性向发包人主张工程价款请求权以及优先受偿权，但其若根据《合同法》第七十三条的规定，在总承包人怠于行使到期债权的情况下，以自己的名义代位行使总承包人的债权，同时基于优先受偿权的法定担保物权的属性，分包人可一并主张工程价款优先受偿权，同理，实际施工人也可提起代位权来主张优先受偿权。只不过，其主张的请求权基础，不是《合同法》第二百八十六条的规定，而是《合同法》第七十三条的规定，在举证责任方面，也要符合该条规定的构成要件，对此举证义务相对较高。