——上海邦信阳中建中汇律师事务所  袁晓波律师

劳动合同作为用人单位与劳动者的契约，是确认用人单位和劳动者权利义务的依据。劳动合同法第十条规定用人单位与劳动者建立劳动关系的，需在实际用工之日起一个月内订立书面劳动合同，旨在规范用人单位与劳动者签订劳动合同，明确用人单位与劳动者之间的权利义务，保障劳动者的合法权益，由双方约定劳动报酬、劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假等劳动合同内容。

为更好地规范用人单位及时与劳动者签订劳动合同，并保障劳动者的合法权益，劳动合同法第八十二条规定了用人单位违反劳动合同法第十条规定而未订立书面劳动合同的“惩罚”责任，即用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资，二倍工资的支付期限是自用工之日起超过一个月不满一年。自用工之日起满一年未签订劳动合同的，则视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限劳动合同。

在未签书面劳动的情形中，因用人单位原因，故意不与劳动者签订书面劳动合同的情形占了绝大部分。但实践中，也存在部分劳动者为了获取不正当利益，比如在签订劳动合同时，故意用非常用手签订，或者找他人代签，或者利用职务便利故意不签订书面劳动合同等，进而主张未签劳动合同的双倍工资的情形。那么实践中应该如何认定未签书面劳动合同的责任？二倍工资应如何计算？仲裁时效从何时开始起算？针对诸如此类关于二倍工资的问题，笔者试对部分法院（未穷尽）关于二倍工资主要问题的相关观点进行简要梳理，权当抛砖引玉，供大家参考。

   一、书面劳动合同的规范性要求

劳动合同法第十条规定需订立书面劳动合同的，但并未规定书面劳动合同的形式要求。何为书面形式的劳动合同？是否仅仅包括纸质版的劳动合同书？

笔者认为，对于“书面形式”的范畴，可以参照《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。因此，现在有些用人单位已推行电子合同，如果劳动者已进行电子签名，或者通过电子邮件确认劳动合同的，也应视为双方已订立了书面劳动合同。

此外，劳动合同法第十条并未明确规定书面劳动合同必须具有“劳动合同”的名称，那诸如入职登记表、聘用通知书、薪酬核定表、员工登记表等能否视为用人单位已与劳动者签订了书面劳动合同？

笔者认为，关键还是要看这些是否具备劳动合同所应有的基本要件。《劳动合同法》第十七条已规定了劳动合同应具备的条款，包括用人单位名称、劳动者姓名、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件等。实践中，很多的入职登记表、员工登记表等，仅仅载明员工的个人信息、工作经历、奖励情况、薪酬期望等，但并未约定工作内容、工作时间、社会保险等涉及劳动者基本劳动权利的内容，因这类资料都缺少一份劳动合同所应具备的实质要件，因此也不应认定为双方已实际签订了书面劳动合同。

 二、“未签”书面劳动合同但无需支付双倍工资的例外情形

用人单位与劳动者在劳动合同的订立过程中应遵守诚实信用原则，诚实信用原则也是劳动合同法第三条开宗明义所规定的基本原则。用人单位因自身原因未按法定要求与劳动者签订劳动合同，需承担双倍工资的法律责任。但并非所有的用人单位未与劳动者签订劳动合同都应承担该责任，还是需要探究用人单位在未签订劳动合同时是否尽到了诚实信用的义务，如果用人单位已尽到了诚信义务，却因存在不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订，或者未能订立书面劳动合同的原因完全在于劳动者，且用人单位对此没有过错等因素，则用人单位无需支付双倍工资。在实践中，有多种非因用人单位原因导致劳动合同未签订，用人单位却无需支付双倍工资的情形。

1．人事主管未签书面劳动合同

对于职位比较特殊的企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，其工作职责可能直接负责劳动合同的订立，包括员工招聘、入职、签订劳动合同，或者劳动合同的保管等，该类员工的工作岗位比较特殊，对于需签订劳动合同之强制性和未签订劳动合同的法律责任，要比普通的员工更为熟稔。此外，该类员工是基于用人单位的授权与员工签订劳动合同，本身也有及时为自己签订劳动合同之义务。因此，实践中如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的，则针对该类员工提出的双倍工资请求不予支持，当然该类员工提出过签订劳动合同的要求但用人单位拒绝的除外[i]。更有甚者认为，若该类员工主张双倍工资的，证明未能订立劳动合同的举证责任应由该类员工承担[ii]，这也体现了司法实务对该类员工主张双倍工资的举证责任上的高标准和严要求。

除上述情况外，可能还会出现此类少部分员工利用职务便利，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，以期实现非法利益的情况。在这种情况中，用人单位客观上已无法提供书面劳动合同的原件，但若有其他证据能够证明已订立了书面劳动合同，比如微信、短信、邮件等能够确认双方已曾订立了书面劳动合同的事实，用人单位无需向劳动者支付双倍工资。

2．高级管理人员未签订劳动合同

   部分法院认为：用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位支付双倍工资的，不予支持。高级管理人员的范围则依据《公司法》第二百一十七条第（一）项的规定予以确定，即包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员[iii]。

3．劳动者故意不订立劳动合同

如前文所述，如果劳动者用左手签字或者通过替身来代签劳动合同，届时劳动者主张非本人所签，劳动合同并未订立的，因该类情形用人单位本身并不具有不与劳动者订立劳动合同的主观故意，而恰恰是劳动者的不诚实信用才导致劳动合同未订立，因此，该种情形并非《劳动合同法》第八十二条所需规制调整的对象，用人单位无需向劳动者支付二倍工资。

4．其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同

   其他非因用人单位原因导致劳动合同未订立的情形，包括工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内或哺乳假内的，劳动者患病或非因工负伤在病假期内的，以及不可抗力等客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同，针对这些情形，如用人单位已尽到了诚实信用原则的，也无需支付双倍工资。

   三、劳动合同期满未续签劳动合同用人单位是否需要支付双倍工资

在劳动合同期满后未续签书面劳动合同，劳动者继续在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，劳动者主张二倍工资的，从现行的司法实务来看，一般均会参照首次未签书面劳动合同的处理方式，用人单位需支付双倍工资。但也有部分法院认为，劳动者主张劳动合同续延期间未签订劳动合同的双倍工资的，不应予以支持[iv]。

   四、劳动合同被认定为无效后用人单位是否需支付双倍工资差额

根据《劳动合同法》第二十六条规定，在用人单位存在欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的，或者用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情况下，劳动合同无效或者部分无效。由此导入的法律后果是劳动者可以根据《劳动合同法》第三十八条来主张合同解除劳动合同。反言之，双方之间的劳动合同是成立的，只不过双方因存在法定情形而导致无效，劳动合同法对其合同效力进行了否定性评价，但不能推出书面劳动合同未曾签订过的事实。

《劳动合同法》对双倍工资的惩罚性规定在于倒逼用人单位规范书面劳动合同的签订行为，劳动合同无效并非该惩罚性规定的适用情形，合同无效的法律责任也已由《劳动合同法》第八十六条加以规定，即由过错方对对方的损失承担赔偿责任，所以笔者认为，在劳动合同无效的情况下，用人单位无需向劳动者支付双倍工资差额。

   五、二倍工资差额的仲裁时效应如何计算

双倍工资差额之性质并非劳动者提供正常劳动所获得的劳动报酬，劳动者按照法律规定要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质，因此属于赔偿性费用，并不属于劳动报酬，因此根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，二倍工资差额支付请求的仲裁时效为一年。

实践中争议比较大的，是该仲裁时效的起算时间。第一种意见认为，劳动者请求用人单位支付二倍工资差额的，仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算[v]。第二种意见认为，该仲裁时效应当从用人单位应当签订而未签订书面劳动合同或者无固定期限劳动合同之日起按月分别计算[vi]。第三种意见认为：劳动者要求用人单位支付加付的一倍工资的，按日分别计算仲裁时效[vii]。

 鉴于二倍工资差额的性质，笔者同意第二种意见，认为主张二倍工资差额的仲裁时效，应自劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日起算，即应当签订但未签订书面劳动合同之日起算，而不应等二倍工资差额的总额确定时才开始起算。同时，参考一般情况下工资的支付方式是按月支付的，二倍工资差额的仲裁时效也应按月计算，而非按日计算。

   六、双倍工资的计算基数应如何确定

上海高院认为，关于双倍工资之计算基数，用人单位与劳动者对月工资有约定的，则按双方约定的正常工作时间的月工资来确定。如果双方对月工资没有约定的，根据《劳动合同法》第十八条也不能确定的，则可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定[viii]。

实践中，基本工资、岗位工资、职务工资等按月支付的工资组成项目连续且固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，一般会以此固定工资作为双倍工资差额部分的计算基数；不固定发放的提成工资、奖金，以及特殊情况下支付的津贴等，一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，因此并不是按劳动者实际收取的月平均工资来计算的。部分法院甚至认为其支付周期超过一个月的劳动报酬，比如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪或者按季度、半年、年结算的业务提成等也不能作为双倍工资的计算基数[ix]。

 结语

笔者最近受某用人单位委托办理一起其与劳动者之间的劳动合同纠纷案，该员工司职客服专员，但实际从事行政、人事、客服、财务方面的工作，且单位的人事岗仅只有该员工一人兼任，所有的招聘、员工入职、劳动合同签订的OA系统申请到最终盖章等工作也均由其一人办理。后该员工主张用人单位因未签书面劳动合同而需支付双倍工资，劳动仲裁支持该员工的二倍工资的仲裁请求。用人单位不服，起诉到虹口法院，经开庭审理，虹口法院根据用人单位提交的证据和查明的事实，最终认为未订立劳动合同的原因并非在于用人单位，而在于劳动者本身，故判决用人单位不支付双倍工资。目前该判决已经生效。

用人单位在用工过程中，为避免非法用工所可能带来的法律风险，应严格按劳动合同法的规定，与劳动者订立书面劳动合同。劳动者不愿或者无理由拒不签订书面劳动合同的，用人单位需及时向劳动者下发书面通知解除劳动关系，而不应拖着继续用工，否则也有承担双倍工资之虞。在劳动合同期满后劳动者不愿与用人单位续订劳动合同的情况中，用人单位也应按上述操作来处理。

同时，为防止日后劳动合同原件遗失，在订立劳动合同以后，如果是订立的纸质版书面劳动合同，用人单位也可将书面劳动合同进行扫描，并将劳动合同扫描件发送给劳动者事先已确认的邮箱，并要求其对邮件进行确认，从而达到双保险。

当然，劳动合同法以及相关配套法律法规因其固有的局限性和滞后性，并不会对劳动合同中的各个问题都面面俱到，局部细节问题仍由各地高院或者法院根据审判实践出台相关指引或者指导意见，但各个法院针对同样的问题也有不同的理解。比如本文所讨论的双倍工资的问题，各地法院对于双倍工资差额之责任、计算标准、仲裁时效等方面均存在不同的理解和适用。因此用人单位再用工时也应充分了解地方法院对劳动合同法的相关规定，规范自身用工行为，合理分配与劳动者的权利义务。