——上海邦信阳中建中汇律师事务所  袁晓波

引言

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

上述法律规定即为建设工程价款优先受偿权的法律出处。该权利的法律性质有法定担保物权、留置权、法定优先权之说[i]，但无论其性质为何者，其属于工程价款请求权之从权利并担保工程款债权的履行应无异议。该权利制度的创设目的在于建设工程物化了大量的劳动力人工、材料等，确认承包人享有优先受偿权能够优先保障承包人的工程款债权的实现，使其能够在取得工程款后有偿付能力去支付农民工工资，保障农民工的基本生存权利。

本文试就行使工程价款优先受偿权遇到的常见问题，从行使主体、行使条件和期限、行使范围、行使方式四个方面进行简要论述，并就实践中碰到的部分问题提出自己的理解，不当之处还望广大同仁能够斧正。

一、有权行使工程价款优先受偿权之主体

1、承包人可主张，工程勘察人和设计人不可主张

  合同法第二百八十六条位于合同法第十六章“建设工程合同”章节中，第二百六十九条第二款也规定“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，因此享有建设工程价款债权的承包人，包括勘察人、设计人、施工人三类。既然施工人主张工程价款优先受偿权无异议，那么从体系解释的角度来说，位于同一位阶的勘察人、设计人也既主张欠付的工程价款（通俗称为勘察费和设计费），又能主张工程价款优先受偿权。

  但根据优先受偿权的创设目的，因勘察人、设计人最终所提交的主要工作成果为基础资料和勘察设计文件，更多体现为智力、技术化结果，并未凝结大量的人工和材料，无特殊保护的必要，仅作普通债权处理即可。对此，浙江省高院和安徽省高院均认为，工程勘察人和设计人就工程勘察费和设计费主张优先受偿权的，不予支持[ii]。

2、合法分包人可否主张

在总承包人与合法分包人的分包合同关系中，双方所构建的其实也是“发承包关系”，若总承包人欠付其工程款，合法分包人可向总承包人主张，但因总承包人所承建之总承包工程的所有权人为发包人建设单位，合法分包人若直接向发包人主张优先受偿权似乎缺乏法律依据。

浙江省高院民一庭认为：分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权[iii]。

笔者认为，浙江省高院的该条规定在适用上有待商榷。优先受偿权作为工程款请求权的从权利，依附于主权利。在合法分包合同关系中，分包人的工程款请求权仅指向总承包人，发包人并非请求权的对象，因此在这一层法律关系中分包人不能直接向发包人主张工程款债权和优先受偿权。但根据合同法第七十三条关于代位权的规定，在总承包人怠于行使到期债权，对合法分包人造成损害的情况下，合法分包人可以自己的名义代位行使对发包人的工程款债权，在这种情况下，合法分包人可一并代位主张优先受偿权。此时，总承包人在诉讼中处于第三人的诉讼角色，被告为发包人，但浙江省高院该条意见，还是从合法分包人以总承包人为被告主张工程款债权，以发包人在欠付工程款范围内主张优先受偿权，笔者认为，这就杂糅了两层法律关系，产生了混淆。

3、实际施工人可否主张

实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”[iv]。在施工合同无效的情况下，实际施工人可否主张优先受偿权，实务有不同的理解。有观点认为，在合同无效的情况下，实际施工人主张工程价款优先受偿权的，不应予以支持。另有观点认为，如上文所讨论的浙江省高院的意见，认为在总承包人怠于行使的情况下，实际施工人可以主张，就其承建工程在发包人欠付工程款范围内主张优先受偿权。

笔者认同第二种观点。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工合同司法解释”）第二十六条规定，实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张工程价款，发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，该处的付款责任是连带责任。实际施工人本身即可直接向发包人主张工程款债权，优先受偿权作为其从权利，当然也可一并主张。笔者甚至认为，实际施工人主张优先受偿权不需以总承包人怠于行使为前提。

从这个角度出发，联系上文来看，确实是有合法的分包合同关系中的权利救济反而不如非法的违法分包关系中的权利保护之嫌，但该问题产生的源头其实也就是建工合同司法解释第二十六条规定。因此，建工合同司法解释第二十六条规定的施行效果究竟如何，实际施工人的权益究竟应如何保护，这也是最高院建工合同司法解释（二）征求意见稿所重点讨论调整的条款之一。

4、工程款债权转让后，受让人可否主张

如上所述，优先受偿权作为工程款债权的从权利，主权利转让，从权利应一并转让。因工程价款优先受偿权本身并不具有人身属性，因此，在承包人将工程款债权转让给第三人后，优先受偿权应随之转让。这就相当于扩大了主张优先受偿权的行使主体，不再局限于承包人。但第三人受让的优先受偿权的范围，也依然仅限于承包人的优先受偿权范围。关于这一点，实务中对此争议不大。

二、行使工程价款优先受偿权之条件和期限

1、主张优先受偿权之法定条件

根据合同法第二百八十六条之规定，从字面意思理解，只要发包人存在欠付工程款之情形，在催告后仍未支付的，承包人即可主张优先受偿权，而非必须以工程竣工为前提条件。比如施工合同履行过程中解除合同，或者无效施工合同承包人中途退场，即使工程并未竣工，但只要承包人已完工程质量合格的，在符合条件下承包人就可主张优先受偿权。

2、是否以施工合同有效为前提

  主张工程价款优先受偿权是否以合同有效成立为前提，实务中有不同的理解。第一种观点认为：主合同即施工合同无效的情况下，支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神；故建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持[v]。另有观点认为：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权[vi]。

笔者认为，工程价款优先受偿权作为工程价款请求权的从权利，其主张的前提条件是工程款请求权的有效成立，而不是施工合同的有效成立，工程款请求权阻断了优先受偿权和施工合同之间的联系。在工程价款请求权能够有效成立的情况下，基于优先受偿权的性质和立法目的，工程价款优先受偿权也予以支持。根据建工合同司法解释第二条的规定，在建设工程施工合同无效的情况下，如果建设工程经竣工验收合格，承包人依然请求参照合同约定支付工程价款，即可以主张工程价款请求权。因此，在施工合同无效的情况下，只要工程经竣工验收合格，承包人即可主张工程款债权和优先受偿权。从这个角度出发，笔者更认同第二种实务观点。

3、承包人承诺放弃优先受偿权后，可否再行主张

  根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释〔2002〕16号）》（以下简称“最高院优先受偿权批复”）第一条的规定，优先受偿权优先于抵押权。为排除效力在先的优先受偿权的适用，部分商业银行在向发包人发放贷款时，可能会要求总承包人出具放弃工程价款优先受偿权的承诺书。那建设工程价款优先受偿权放弃后，承包人可否还能主张？

广东省高院认为，承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持[vii]。该意见是从诚实信用的民事原则出发，旗帜鲜明地认为承包人在承诺放弃优先受偿后，对其具有约束力，之后不得再主张，认可双方当事人的意思自治。

   笔者认为，暂且不考虑作出该放弃优先受偿权是否具有《民法总则》所规定的法定可撤销情形，优先受偿权不得预先放弃。根据优先受偿权制度的设立目的，因其设立目的在于保障农民工工资，如果确认放弃的效力，承包人的工程款请求权将沦为普通债权，其优先性让渡于抵押权，若承包人的偿债能力不足，承包人所欠付的农民工工资就有可能会得不到支付，这与优先受偿权的设立目的不符。另外，一旦认可该法定权利预先放弃的法律效力，则发承包双方可以通过意定的方式来排除法定权利，一是发包人可以利用市场优势地位“强迫”承包人放弃，二是发包人的债权人也可以通过发包人要求承包人放弃优先受偿权来获得其债权的优先性或者平等性，合同法第286条将被架空。

4、主张工程价款优先受偿权之期限

2002年最高院优先受偿权批复第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但工程实践中，因开发商资金链断裂而导致工程烂尾的现象并不鲜见，因此最高院《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第26条在批复的基础上，规定在建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的情况下，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

一个建设项目竣工验收后，发承包人双方需进行工程竣工结算，在此阶段很多情况下承包人是不会提起诉讼或仲裁来寻求公力救济。而竣工结算动则耗时一年半载，若发包人再恶意拖延竣工结算期限，则耗时更长。因此若等到承包人起诉主张工程价款时，有时往往已经超过六个月的工程价款优先受偿权之除斥期间。因此，从实际情况来看，该六个月为除斥期间，且行使的期限较短，施工单位要求延长该期限的呼声很高。最高院在制定建设工程施工合同司法解释二中，对该期限长短问题，以及如何衔接合同法第二百八十六条所规定的催告与行使的期限问题，研究讨论地也较多。

三、 享有优先受偿权之“工程价款请求权”的范围

1、仅包括工程价款，但不包括利息和违约损失

  最高院优先受偿权批复第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，根据上述法律规定，建设工程价款优先受偿权的范围仅包括物化于整个工程中的实际支出的费用，但不包括因发包人违约、不可抗力或者其他非因承包人原因所产生的违约金或损失，这也是基于优先受偿权的创设目的而言的，即立法所关注的是物化于整个工程的所有人工、材料款等，这些具有保护的法律意义、社会意义和政治意义，普通债权并不是优先受偿权的保护对象。

另外，虽然欠付的工程款利息属于法定孳息，但从上述批复的字面意思来理解，享有优先受偿权之工程价款不应包括工程款利息。

2、仅包括地上建筑工程部分，不包括建设用地使用权部分

   从优先受偿权所对应的工程款债权范围来看，享有优先受偿权的仅只能是在承包人承建的工程拍卖价款范围内，而不应包括建设工程所占用范围内的土地使用权的拍卖款。这也是从工程价款优先受偿权的设立目的来理解的。

   因建筑物与建设用地使用权是一并流转地，因此实务操作中是将建设工程和建设用地使用权的价值分开评估，确定各自在总价值中的比例，之后再一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额[viii]。

四、行使建设工程价款优先受偿权之形式

1、常规行使方式

承包人在主张工程价款优先受偿时，必须明确提出，仅向发包人主张欠付的工程价款，但并未主张享有工程价款优先受偿权或未请求确认对工程拍卖变卖款项享有优先受偿权的，并不视为已行使优先受偿权。行使之方式，合同法第二百八十六条规定有两种，第一种是私立救济，即由发包人与承包人协议折价所承建之工程，另一种是公力救济，即由承包人申请法院进行强制性拍卖。其中第二种方式实践中包括承包人提起诉讼、申请仲裁主张确认优先受偿权，或者直接在诉请或仲裁请求中直接申请法院对承建工程拍卖变卖并就所得款项主张优先受偿，或者申请参加对建设工程变价款的参与执行分配程序等形式。

2、可否以书面发函主张

除上述常规行使方式外，部分高院甚至认可承包人向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的形式[ix]。最高院在（2012）民一终字第41号案中，认定“天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以‘工作联系单’方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间”，实际上该案例也认可了承包人以书面形式向发包人主张工程价款优先受偿权之形式。

司法实务对此方式的认可有其合理性，究其原因还是在于从实际情况出发，认为主张优先受偿权的六个月期限过短，不足以保护承包人之利益。笔者对该种行使方式暂持保留意见。首先，合同法第二百八十六条规定的优先受偿权之行使方式并不包含承包人单方面发函主张的形式。其次，通过类比，担保抵押权、留置权的行使方式为协议折价拍卖变卖，而法定优先权诸如船舶优先权、民用航空器优先权，也需通过法院扣押产生优先权的船舶、民用航空器后行使，三类优先权的行使均不包含权利人单方发函主张。因此，无论将工程价款优先权定性为何者，均不能推论出行使优先受偿权的方式可包括单方书面发函。其实这个问题的症结在于六个月的除斥期间过短，而非行使的方式过少，这完全可以通过延长六个月的除斥期间来解决。