（2014）兰民三终字第263号建设工程施工合同纠纷

律师观点分析

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）兰民三终字第263号

上诉人（原审被告）榆中某某阳光生态植物园。

法定代表人曹文某，该生态园总经理。

委托代理人田宝东，系甘肃合睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）四川某某建设集团有限责任公司。

法定代表人谢世某，系该公司董事长。

委托代理人金永俊，甘肃栖云律师事务所律师。

委托代理人刘明寿，系该公司项目部经理。

上诉人榆中某某阳光生态植物园（以下简称西部阳光生态园）与被上诉人四川某某建设集团有限责任公司（以下简称仟坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2013）榆民二初字第256号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西部阳光生态园的委托代理人田宝东，被上诉人仟坤公司的委托代理人金永俊、刘明寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2013年3月10日，原、被告签订了发包方为甘肃省慈善总会兴隆山颐和老年公寓西部阳光生态植物园即榆中某某阳光生态植物园，承包方为四川某某建设集团有限责任公司绵阳分公司的《协议合同书》，合同约定：“由原告承包建设位于榆中县西部阳光生态植物园的四栋四合院别墅，活动外墙贴砖改造工程，二层住宿和一层会议庭、围墙。工程总造价暂定为20000000元，合同价款以竣工结算为准；被告在原告完成每一个单项工程后7日内付工程造价的90％”。原告在施工期间由于管理不善，导致该工程进度推迟；后原告在完成多个单项工程的情况下，被告却一直拒不依照协议约定及时支付相应的工程款，原告便于2013年6月17日停止施工，后被告又将工程承包给他人施工。被告于2013年7月l5日向原告支付了人工工资200000元，但对剩余部分的工程款拒不支付。2013年11月7日经兰州市中级人民法院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对原告已完成的工程量进行鉴定，原告四川某某建设集团有限责任公司承建的榆中某某阳光生态植物园的新建、改进工程实际完成工程造价751913.81元。

原审认为：原、被告之问签订的协议合同书是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律行政法规的规定，合法有效，双方应按约定履行义务。原告已按合同约定施工，被告不按约定支付工程款，属违约行为，应承担相应的民事责任，在原告停工期间被告又将剩余工程承包给他人施工，故对原告要求解除双方2013年3月10日签订的《协议合同书》及支付部分工程款的诉讼请求本院予以支持；对要求支付辅助材料款42825元，剩余建材款50000元的诉讼请求因无证据证实，本院不予支持；其请求的违约金由于工程没有竣工，且原告在施工期间管理不善，导致该工程进度推迟，双方均存在违约行为，所以，对于原告请求的违约金本院亦不予支持。被告辩称原告没有向被告及法院提供相关资质证书，应认定为无资质，故合同无效，以及原告索要的50万元工程款没有事实依据和法律依据的辩解理由，因原、被告之间签订的协议合同书是双方当事人的真实意思表示，且原告已实际完成了部分工程，故对其辩解意见，本院不予呆信，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决，一、解除原、被告签订的《协议合同书》；二、被告榆中某某阳光生态植物园支付原告四川某某建设集团有限责任公司工程款500000元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13728元，由原告负担6614元，被告负担7114元；鉴定费7200元，由被告被告榆中某某阳光生态植物园负担。

宣判后，原审被告西部阳光生态园不服提出上诉，理由为，原审认定事实不清，判决结果有误。理由如下：一、一审法院就建筑工程总造价的认定事实不清。二、导致合同不能继续履行的责任方认定模糊。三、工程质量未鉴定。四、对工程的司法鉴定内容和程序违法。五、上诉人未将剩余工程承包给他人。请求：一、二审法院撤销甘肃省榆中县人民法院（2013）榆民二初字第256号民事判决，发回重审；二、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费。

被上诉人仟坤公司服判。

被上诉人仟坤公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由主要针对造价报告提出，一审中鉴定机构的人员已经出庭接受质证。请求依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。另，一审判决中误将仟坤公司的委托代理人刘明寿写做“刘明涛”，一审判决书第4页中“……承办方为四川某某建设集团有限责任公司绵羊分公司的《协议合同书》……”应当为“……承包方为四川某某建设集团有限责任公司绵阳分公司的《协议合同书》……”，本院依法一并予以更正。

本院认为，公民、法人的合法权利受法律保护。在本案中，上诉人与被上诉人之间签订的《协议合同书》是双方真实意思表示，且该合同并未违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效，本院依法予以确认。该合同中明确约定：“工程总造价暂定为20000000元，合同价款以竣工结算为准”，故，上诉人诉称一审法院就建筑工程总造价的认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决中认定上诉人与被上诉人双方均存在违约行为，故，上诉人诉称导致合同不能继续履行的责任方认定模糊的上诉理由不能成立，本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，被上诉人于2013年6月17日停止施工，而后上诉人又将部分工程进行了改造。上诉人的行为已构成了对工程质量事实上的认可，故，上诉人诉称工程质量未鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审中甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司的鉴定人员出庭接受了双方当事人的质证，并书面答复了当事人对鉴定意见的质疑，故，上诉人诉称对工程的司法鉴定内容和程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的各项诉讼请求均不能成立，本院不予支持。二审庭审中，双方均同意解除合同，因此，一审判决解除双方的合同，本案予以支持。甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对被上诉人已完成的工程量进行鉴定，认定实际完成工程造价为751913.81元，上诉人于2013年7月15日向被上诉人支付了人工工资200000元。故，上诉人尚欠付被上诉人工程款551913.81元，现被上诉人仟坤公司起诉仅要求上诉人西部阳光生态园支付工程款500000元，应视为当事人处分了自身的权利。一审判决上诉人西部阳光生态园向被上诉人仟坤公司支付工程款500000元，本院予以支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第一百七十条五之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13728元由上诉人榆中某某阳光生态植物园负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐二虎

代理审判员　　杨伟东

代理审判员　　赵辉君

二〇一四年六月九日

书　记　员　　张　茜