律师观点分析
上诉人（原审原告）袁XX，男，1976年9月11日出生，汉族，住云南省宣威市。
委托代理人朱XX，湖南XX律师XXX律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）株洲市工伤保险处。住所地株洲市荷塘区XX。
法定代表人王XX，处长。
委托代理人刘XX，系株洲市工伤保险处副处长，代理权限为特别授权。
委托代理人刘XX，湖南XX律师XXX律师，代理权限为一般代理。
原审第三人株洲XX公司。住所地株洲市石峰区建设北路桥XX综合办公楼。
法定代表人尹X，公司总经理。
上诉人袁XX因与被上诉人株洲市工伤保险处、原审第三人株洲XX公司劳动和社会保障行政管理一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定，原告袁XX于2016年9月8日开始在第三人株洲XX公司工作，2016年10月15日12时20分左右，第三人派遣原告至贵州省六盘水市水城县玉舍镇海坪村野玉海景XX基础设施建设工地从事人工挖孔桩作业时从桩孔口坠落至14米深的桩孔底摔伤，即送医院进行治疗。2016年12月9日，株洲市人力资源和社会保障局出具了株人社工伤认字（2016）1958号认定工伤决定书，认定原告袁XX为工伤。2017年7月21日，株洲市劳动能力鉴定委员会出具了株劳鉴（2017）1195号劳动能力鉴定结论书，鉴定：“袁XX为伤残二级，大部分护理依赖”。2016年11月至2017年6月期间，第三人已向原告支付了生活费30000元以及医疗费20000元，共计50000元。原告与第三人未签订书面的劳动合同，在第三人处工作期间，原告参加了工伤保险，参保缴费时间为2016年10月缴纳了一个月工伤保险费，缴费基数为2879.4元。株洲市2016年度在岗职工月平均工资为4952元。
另查明：湖南省株洲市石峰区人民法院于2018年2月7日立案受理了（2018）湘0204民初191号原告袁XX诉被告株洲XX公司劳动争议纠纷案。石峰区人民法院于2019年1月31日作出（2018）湘0204民初191号《民事判决书》，判决内容为：“一、解除原告袁XX与株洲XX公司之间的劳动关系；二、被告株洲XX公司于本判决生产之日起十日内一次性支付原告袁XX停工留薪期间工资待遇、住院期间护理费、交通费共计35350.8元（扣除已支付的30000元）；三、被告株洲XX公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告袁XX未依法签订劳动合同的双倍工资差额45110.6元；四、驳回原告袁XX的其他诉讼请求。”株洲XX公司在十五日内提出上诉，株洲市中级人民法院于2018年10月25日作出了（2019）湘02民终743号《民事判决书》，判决：“驳回上诉，维持原判”。原告向被告提出给付工伤保险待遇的申请后，被告及时进行了回复，认为原告符合领取工伤保险基金的条件，但原告申请的项目、数额和支付方式不符合相关规定，故被告仅仅支付了住院伙食补助费1610元，除此以外没有向原告支付其他工伤保险待遇。
原审法院认为，本案系劳动和社会保障行政管理案，本案的争议焦点为：被告株洲市工伤保险处应当向原告袁XX支付的工伤保险待遇的项目、数额和支付方式如何确定？本案中，被告认可原告已购买了工伤保险，且符合领取工伤保险基金的条件，双方当事人仅仅对工伤保险待遇的项目、数额和支付方式存在争议。原告依法可以享受下列工伤保险待遇：
1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项的规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：二级伤残为25个月的本人工资。”《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”在本案中，二级伤残的一次性伤残补助金的标准为25个月的本人工资，而本人工资是指因工受伤前12个月平均月缴费工资。本案原告构成二级伤残，按其受伤前12个月平均月缴费工资基数2879.4元计算25个月，金额为71985元。（2879.4元×25个月﹦71985元）
2、生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”原告属于生活大部分不能自理，其生活护理费按株洲市2016年度在岗职工月平均工资基数4952元的40%计算，并按月支付，金额为1980.8元/月（4952元×40%﹦1980.8元/月）。
3、伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项的规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”原告受伤前12个月平均月缴费工资基数为2879.4元，故原告的伤残津贴的金额为：2879.4元×85%﹦2447.49元/月。
4、住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定以及《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元的标准发放。原告的住院伙食补助费为1610元，被告已全部支付到位。
5、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条之规定，伤残等级为五到十级的工伤职工可享受一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的待遇，而伤残等级为一级到四级的工伤职工不享受该待遇。原告的工伤伤残等级为二级，其依法不能享受一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的待遇。
综上所述，依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十四条、第三十五条第一款第（一）、（二）项、第四十条、第六十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决：一、被告株洲市工伤保险处向原告袁XX一次性支付一次性伤残补助金共计人民币71985元；二、被告株洲市工伤保险处向原告袁XX按月支付生活护理费人民币1980.8元/月；三、被告株洲市工伤保险处向原告袁XX按月支付伤残津贴人民币2447.49元/月；四、驳回原告袁XX的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告株洲市工伤保险处负担。
宣判后，袁XX不服，上诉称：现阶段全国均适用《劳动和社会保障局关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》{劳社部发[2004]18号}（以下简称《通知》）的规定，对于建筑、煤炭等行业构成1-4级伤残的农民工，采用一次性支付的方式让农民工享受工伤保险长期待遇；生效民事判决已经判决认定上诉人与原审第三人应当解除劳动关系，上诉人有权一次性享受工伤保险长期待遇；《通知》和《湖南省劳动和社会保障厅关于印发<湖南省农民工参加工伤保险暂行办法>的通知》{湘劳社政字[2005]22号}（以下简称《暂行办法》）至今未废止，相对于《工伤保险条例》是特别法，应优先适用。请求：撤销原判第二、三项，依法改判被上诉人按《暂行办法》的规定向上诉人支付一次性工伤保险长期待遇（一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金）、长期护理依赖（生活护理费）、住院伙食补助费共计XXX元。
被上诉人答辩称：上诉人依法不能享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；伤残津贴和生活护理费依法只能按月支付，上诉人要求一次性支付不符合法律规定，请求维持原判。
原审第三人未提供陈述意见。
本院经阅卷和询问当事人，对原审认定的证据予以采纳，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系劳动和社会保障行政管理一案，争议焦点为被上诉人应当向上诉人支付工伤保险待遇项目及数额，上诉人要求一次性支付伤残津贴和生活护理费是否应予支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条、第六十四条的规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇，包括治疗工伤所需医疗费用、住院伙食补助费等。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动鉴定委员会确认需生活护理的，享受按月支付生活护理费，生活大部分不能自理标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金，二级伤残为25个月本人工资；按月支付伤残津贴，二级伤残为本人工资的85%。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，上诉人经鉴定为伤残二级，大部分护理依赖，根据以上条例规定，其应享受如下待遇：医疗费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、按月支付生活护理费，按月支付伤残津贴。上诉人在一审诉讼请求未主张医疗费用，本院不予审查。一审对于住院伙食补助费、一次性伤残补助金以及生活护理费和伤残津贴的计算符合法律法规的规定，本院予以确认。上诉人上诉主张依据《通知》和《暂行办法》的规定，请求一次性支付生活护理费和伤残津贴。经审查，上诉人属于二级伤残，工伤保险条例已经明确规定该两笔待遇应按月支付，且《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》{人社部发[2013]34号}第十三条严格规定了工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。最后一条也明确此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行。《通知》和《暂行办法》均发布在该意见之前，因此应当按该意见执行。综上，上诉人要求一次性支付生活护理费和伤残津贴的理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律法规正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人袁XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴XX
审判员 彭XX
审判员 梁XX
二〇一九年八月二十九日
法官助理 刘XX
书记员 郭XX
