律师观点分析
上诉人（原审被告）：湖南省XX公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区XX。
法定代表人：唐XX，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高XX，湖南XX。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：张X，湖南XX律师，委托权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：张XX，男，1930年8月27日出生，汉族，住湖南省邵东县。
被上诉人（原审被告）：株洲XX公司，住所地湖南省株洲市天元区泰山XX。
法定代表人:文XX，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴XX，湖南XX律师。委托权限为一般代理。
委托诉讼代理人：刘XX，湖南XX律师。委托权限为一般代理。
上诉人湖南省XX公司（以下简称丰XX公司）因与被上诉人张XX、株洲XX公司（以下简称新XX公司）地面施工责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2019）湘0203民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年1月16日，上诉人丰XX公司委托诉讼代理人张X、被上诉人张XX、被上诉人新XX公司委托诉讼代理人刘XX到本院接受询问。本案现已审理终结。
丰XX公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，发回重审或改判上诉人无需向被上诉人张XX支付经济损失9402.8元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。张XX摔入的坑道为新XX公司挖出的坑道，而非上诉人施工的坑道，本案直接侵权责任主体为新XX公司，上诉人并未实施侵权行为。按照市政府要求提前恢复交通的行为与被上诉人张XX的受伤也无因果联系，依法不应承担赔偿责任。上诉人并不是与新XX公司共同施工，两家单位是单独施工，上诉人也并非新XX公司上游发包方，上诉人和新XX公司均是从案外人株洲市XX公司处办理工程款结算，一审认定新奥燃气系上诉人的辅助施工没有证据证明。在上诉人和被上诉人独立施工的情况下，上诉人没有法定义务更没有约定义务必须对新XX公司施工现场进行围档保护，一审法院认为上诉人提前撤出围档是本次事故发生的原因，扩大了上诉人的安全防护义务，没有法律依据。新XX公司应当自行设置安全措施，办理安全施工手续，这些手续是不可以移交的，上诉人的安全警示标志和安全措施都是以上诉人的名称制作、租借。如果其他单位拿着上诉人的标识用于项目，造成了损害后果，按一审逻辑，将无限延伸上诉人的安全警示义务。上诉人在施工期间进行了充分的安全提示，施工期间也未发生任何安全事故，提前完工的路段也不存在任何安全隐患，更与张XX的受伤无任何因果关系。2一审适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条适用的前提条件是张XX摔倒在上诉人施工的坑道内，才适用举证责任倒置，但本案张XX是摔倒在新XX公司的管道内，应当对新XX公司适用举证责任倒置，而非上诉人。上诉人完成该路段施工并撤离该路段的情况下，张XX的损害后果与上诉人无任何因果关系，提前开放道路和未向交警队办理书面的验收不会造成张XX的摔倒，与损害后果没有因果联系，要求上诉人担责于法无据。
张XX辩称：请求维持原判。
新XX公司辩称，1、上诉人违反行政许可全封闭交通管制的要求，未经任何手续即撤离部分安全设施，并恢复道路通行，导致事故发生，理应承担相应的责任。虽然上诉人提出提前恢复道路通行系应市政府的要求所为，但未提供任何证据证实。事实上，上诉人在事发之时还未施工完毕，仍在铺设沥青、清理模板，清理工器具等收尾工作，因此涉案路段不具备恢复通行的条件，上诉人私自恢复通行，并撤离部分安全设施，导致事故发生，应当承担侵权责任。2、答辩人系按照上诉人的要求负责燃气配套管道迁改施工，不应承担侵权责任。株洲市XX厂及水环境综合治理工程项目施工主体为上诉人，答辩人仅按照上诉人的要求负责相关燃气管理铺设、迁改、修复等配套的附属设施施工，《株洲市XX公司关于株洲市建宁XX黑臭水体综合整治工程应急抢险工程管线迁改的工作函》可以清晰体现，一审认定答辩人系上诉人的辅助施工主体并无不当。在配合上诉人施工过程中，双方达成一致意见，由上诉人提供相应的围档、防撞桶等安全设施直到项目施工完毕。如果像上诉人所述各方系独立施工、独立设置安全设施，且上诉人在施工完成后消除了障碍恢复通行，则与现场视频显示的事发之时仍有大量上诉人的围档未撤离的事实相矛盾，如果答辩人不是辅助上诉人施工，上诉人将大量围档给毫无关系的答辩人使用也不符合常理，因此答辩人系按照上诉人的要求负责燃气配套管道迁改施工，而非独立施工主体，不应承担侵权责任。上诉人所称张XX受伤与其无因果关系的理由不成立。
张XX在一审的诉讼请求：1.二被告承担医疗费14360元、护理费9000元（60天×152元）、营养费1800元（60天×30元）、住院伙食补助费3300元（33天×100元）、伤残补助金16974元（33948元×5年×10%）、鉴定费1500元、精神抚慰金5000元，共计51934元；2.二被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：株洲市建宁XX黑臭水体综合整治项目应急抢险工程由被告丰XX公司负责施工，被告丰XX公司将沿港东XX的建设路口至芦淞路口的铺设水管项目交给其下属公司湖南省XX公司XX公司具体施工。株洲市公安局交通警察支队于2019年2月1日给XX公司出具了《影响交通安全的道路施工许可项目准予行政许可决定书》，该决定书内容：1.同意因施工封闭沿港东XX的建设路口至芦淞路口地段，长421米，宽8米，合计占道3368平方米；2.封闭道路时间2019年2月10日至2019年4月30日；…4.施工终结，应迅速清除施工障碍物，清除安全隐患，使占用道路符合通行要求，并书面申请我支队芦淞交警大队进行道路恢复通行验收。被告新XX公司参加了建宁港黑臭水体综合整治项目应急抢险工程的燃气迁改项目。2019年2月11日，株洲市公安局交通警察支队、被告丰XX公司在株洲XX发布通知，通知内容为：因建宁港综合整治工程施工需要，经有关部门审批，于2019年2月10日至2019年4月30日对株洲市芦淞区沿港东XX建设路口至芦淞路口地段实行全封闭交通管制，届时，请过往驾驶人提前选择好绕行路线，由此带来的不便敬请谅解。被告丰XX公司与株洲市XX、株洲市XX公司发布了《施工温馨提示》粘贴在公共场所。两被告设置了围挡、设置了封闭施工的警示牌进行施工。但2019年4月7日上午10时许，原告从株洲市沿港路至芦淞路口中XX的菜市场出来在沿港路行走时掉进被告新XX公司施工挖的坑道中。事故发生的当天，原告掉进的施工坑道附近路段，被告丰XX公司已经完成事故地段地下设施施工，围挡材料已撤除。被告新XX公司正在该路段施工，挖有数十米长的燃气铺设坑道，但原告掉入的坑道周围没有设置围挡，也无安全警示标志。事故发生后，原告随即被送到湖南省直中医医院治疗，住院33天，花费医疗费共计14360.69元。原告委托株洲市仲天司法鉴定中心进行司法鉴定，花费鉴定费1500元。该鉴定中心于2019年5月29日出具司法鉴定意见书，分析说明，张XX左第3-7肋骨折骨痂形成，其中第4-6肋断端重迭畸形愈合。鉴定意见为：张XX外伤致左第3-7肋骨折等损伤评定为十级伤残，伤后误工期120天，护理期60天，营养期60天。
另查明，原告系农业户口，事故发生前长期居住在株洲市。
一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。本案争议的焦点：一、原告张XX的损失如何认定；二、责任如何承担。
一、原告张XX的损失确定：
根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，对原告的损失核定为：1、医疗费14360.69元，其中住院医疗费13417.69元、门诊医疗费943元，依据病历及医疗费凭据确定，原告诉请14360元，一审予以支持；2、护理费6000元（60日×100元/天），结合鉴定意见中的护理期60日，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准予以计算；3、营养费1200元（20元/天×60日），根据司法鉴定意见书中营养期为60日，一审酌情按照每天20元的标准计算；4、住院伙食补助费1980元（33天×60元/天）；5、残疾赔偿金16974元，原告长期居住在城镇，按照本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，七十五周岁以上的，按五年计算，以拾级伤残予以计算，即（36698元/年×5年×10%），原告诉请16974元，一审予以支持；6、精神损害抚慰金5000元，结合原告的伤情及本案实际，一审予以酌情认定；7、鉴定费1500元，依据鉴定费票据确定。以上损失共计47014元。
二、责任如何承担的问题。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。两被告施工的沿港路系商业集中地，街道两侧皆是商铺，被告新XX公司在事故发生的路段施工，挖有数十米长的燃气铺设坑道，原告掉入的坑道周围没有设置围挡，也无安全警示标志。被告新XX公司所举的证据未能证明2019年4月7日其在上述施工地点采取了有效的安全防范措施，故被告新XX公司应当承担侵权责任，对原告的损失承担主要赔偿责任，即承担60%的赔偿责任。株洲市建宁XX黑臭水体综合整治项目应急抢险工程是株洲市污染防治攻坚战的重要部分，是环保督查重点工作，由被告丰XX公司负责施工，株洲市公安局交通警察支队对其道路施工许可项目准予行政许可决定书要求其封闭道路施工，在该工程中被告新奥燃气是辅助，依据建宁港黑臭水体综合整治项目的需要进行管线迁改。被告丰XX公司在事故路段相关工程未全部施工完毕，即撤除围挡材料，提前开放道路通行，也未经芦淞交警大队进行道路恢复通行验收，即开放道路通行。且被告丰XX公司未提交证据证明其与被告新奥燃气关于施工设置明显标志和采取有效的安全措施进行交接，也未提交证据证明其书面申请芦淞交警大队进行道路恢复通行验收。被告丰XX公司有一定的过错，应承担20%的赔偿责任。原告在白天掉到坑道受伤，未对自身安全尽到注意义务应自行承担部分责任，自行承担20%损失。
综上，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告株洲XX公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张XX各项经济损失共计人民币28208.4元；二、被告湖南省XX公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张XX各项经济损失共计人民币9402.8元；三、驳回原告张XX的其他诉讼请求。本案受理费1098元，减半收取计549元，由被告株洲XX公司负担298元，被告湖南省XX公司负担100元，原告张XX负担151元。
二审期间，上诉人丰XX公司申请法院调取其是否按照《影响交通安全的道路施工许可项目准予行政许可决定书》的要求对其提前开放已完工部分道路申请恢复通行验收、以及涉案事故发生时段哪家公司实际控制道路施工、未办理交通恢复与本案事故有无因果关系等证据。本院于2020年3月2日依法制作《调查令》限期调取，但在规定时间内，上诉人丰XX公司仍未能提交上述相关证据，其依法应承担举证不能的法律后果。另各方在二审未提交证据，对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。
本院认为，本案系地面施工责任纠纷。二审的争议焦点为：丰XX公司在本案中是否应承担责任及责任大小。
《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显的标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。株洲市建宁XX黑臭水体综合整治项目应急抢险工程涉及相关管线改迁，新XX公司因该应急抢险工程的需要负责燃气改迁，因未按规定围档作业造成张XX摔倒在坑道内，系造成张XX伤害后果的直接原因，依法应承担本案事故的主要责任。丰XX公司作为该应急抢险工程的施工单位，未协调好其他管线改迁单位在施工期间应围档作业的要求，在工程未全部施工完毕，未按规定经芦淞交警大队恢复通行验收的情况下，即撤离部分路段的围档、开放部分路段的通行，未严格执行施工地段道路封闭期间全封闭交通管制的要求，对造成张XX摔倒的损害后果存在一定过错，一审认定丰XX公司承担20%的责任并无不当，本院予以维持。丰XX公司称已向交警队口头申请恢复通行验收的理由，因未提交证据，应承担举证不能的法律后果。丰XX公司主张其不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人湖南省XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 羊 敏
审判员 卢XX
审判员 曹 阳
二〇二〇年三月二十五日
法官助理 李XX
书记员 王XX
