广州李某咨询，其购买了广州某景开发商的商品房，因开发商延期交付引起业主异议，现因开发商已将其购买的房屋擅自抵押给第三人，现该房屋既不能办理网签备案，也无法收楼。业主李某该如何处理？
杨登基律师回复：
对于上述问题，因只有网上新闻内容与个别业主论述，律师暂时没有看到具体的材料，从律师严谨角度，所以给出的法律意见仅为参考，律师主要从如下五个方面进行分析：
第一、关于开发商逾期交付或“表演式复工”问题。从新闻中看到开发商的《顺延交付通知书》，开发商将逾期交付原因归责于疫情，以疫情作为不可抗力进行免责。因已有司法判例，如开发商没有具体证据证明当地所在城市（广州）或涉案楼盘因疫情被查控，开发商原则上不能以该理由作为抗辩。此外，即使当地所在城市或楼盘因疫情被查控，但开发商仅在该查控或被封的特定时间段免责，不能全部无理由拖延。
从以往经验分析，开发商逾期交付，擅自停工烂尾的根本原因几乎不是疫情等不可抗力，根本原因在于开发商并非严格按照政府关于预售商品房要求，将买受人支付的购房款打入到监管账户中，导致资金被挪用引起，进而引起楼盘因资金链断裂或紧张引起停工或烂尾。业主可以通过手机银行或打印出当初的付款流水，并集合购房合同中关于监管账户的约定，一对比就可以看出开发商是否用监管账户收取款项。
第二、关于开发商擅自将房屋抵押问题。律师曾代理过广州市花都区某园花园类似案件，开发商因资金压力擅自将业主没有备案网签的商品房办理抵押融资，后到交付或办证时无法履行对应义务，所以业主群体性去维权。对于此类问题，主要有三种处理方式：（1）如业主已收楼或开发商已涉诉案件很多（通过企查查可查询），相当于开发商没有款项执行，所以此类情况，建议业主及时收楼，形成法律上的先占，后续要求开发商涂销抵押等协助过户，这应是大部分业主的维权方式；（2）有些业主因没有办理网签与备案，但楼盘又被开发商擅自抵押，抵押权人等起诉业主，要求拍卖涉案房屋，此类业主很可能面临“钱房两空”。此类业主及时提出异议或执行异议。（3）向法院起诉退房退钱，并在起诉同时申请查封或冻结开发商的资产，从而保障胜诉后的执行。
有些业主既没有网签与备案，并且涉案房屋并非其名下唯一房产（名下多套房产），因该类业主恐怕不受《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之保护，所以及时起诉开发商要求解除合同退房退钱，这或许是较为理性的方式。
第三、关于部分商品房没有抵押，但一直拖延办证的问题。有业主业主说到其所在房屋没有办理抵押，已收楼超过一年但开发商一直拖延办理房产证，并且开发商说要继续再等半年后再办证，业主该如何自救？
此类业主应是较为幸运，因购房合同中约定开发商在交付之日起210日要办证，如开发商逾期办证，其应当承担逾期办证违约责任已毋庸置疑，现在重点是要尽快办证。如开发商找各种理由逾期办证，不排除开发商可能存在不能办证的事宜，例如没有足额缴税，涉案房屋存在违建等问题。所以建议业主在上班期间电话咨询当地住建局、不动产登记中心，如核实开发商确实可以办证，但一直拖延，则业主应核实清楚，业主是否可以自行去办证，自行办证需要哪些具体材料。如核实清楚后，业主可以联合三五邻居等一起拿着材料到不动产登记中心自行办证。如核实因开发商的原因不能办证，则业主应团结一致要求开发商整改符合办证条件，而非是一直等待。
记住，再等待多几个月，如开发商破产或倒闭，则业主可能又变为“钱房两空”，切勿等待。如你不给我办理，如业主核实可自行办理，则自行办理也可以。
第四、关于有个别业主咨询涉案房屋存在质量问题，业主该起诉开发商或物业公司问题。至于该问题，建议要核实清楚，商品房质量问题是否在购房合同约定的保修期内，如是，则原则上属于开发商的责任，业主应当找开发商处理。如开发商故意拖延，拖延超过了合同约定的保修期，则业主应当保留追讨开发商维修等证据，证明开发商故意拖延，即使过了保修期，开发商依旧有义务要承担维修或翻修义务。如开发商在购房合同中有明确注明，物业公司与开发商对于房屋质量承担连带责任，则有约定从约定，如都不作为，两个主体均作为被告。
第五、关于业主以物业公司不作为为由，集体抗辩不缴纳物业费等问题。这边有一前置问题，就是要核实清楚物业公司是否与业主签订物业服务合同，如没有合同约定，双方没有物业服务合同合意，则难以说物业公司有权要向业主所要物业费。当然，有些开发商在购房合同中可能会有约定，例如指定某物业公司提供物业服务，但购房合同中仅有开发商与业主签字确认，合同属于双方合同并非是三方合同，此类情况是否可以理解为业主要受到物业公司的约束，恐怕存在争议。但如业主在收楼时，物业公司要求业主签订一大堆文件，很可能已有签订签订物业服务合同，则业主应当在收楼后支付物业费，这应是毋庸置疑。至于物业公司提供的服务有瑕疵，已有案例判决，认为业主有权要求减免物业费。
至于一些业主说，有个别业主起诉物业公司，要求其搬走，这恐怕从授权上不符合程序。业主个人对于物业费有异议，可以向物价局等部门反馈，也可以通过法院诉讼方式维权。但如没有三分之二或一半以上业主授权，个别业主要求物业公离场，恐怕行不通。从以往经验分析，想请走不作为的物业公司，恐怕没有长期心理准备，恐怕做不了。当然，大部分业主本意，想物业公司提供符合物业合同约定的物业服务，最终让大家安居乐业。
当然，如要退房退钱的业主，先行起诉并查封开发商的资产，这比开发商的其他债权人（例如材料供应商、施工方等）早一步，则可能会在判决与执行中占得先机。
总之，在法律途径内合法维权，及时将房产证办理到自己名下，这才是业主们现阶段最该处理的事情。至于物业费、逾期交房与逾期办证违约金等，先抓住重点，分步解决，切勿本末倒置。
参考案例：
一、（对抗抵押权，要求涂销抵押办证）中信银行股份有限公司深圳分行、魏某选等商品房预售合同纠纷民事二审民事判决书，（2023）粤01民终5568号，广东省广州市中级人民法院
一审法院判决：
综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条的规定，一审法院判决：一、半某置业公司与中信银行深圳分行于本判决发生法律效力之日起三十日内为魏某选办理广州市花都区自由人花园五街15号1801房的涂销抵押手续；二、半某置业公司在本判决第一项确定的涂销抵押义务完成后三十日内协助魏某选办理广州市花都区自由人花园五街15号1801房的产权登记手续。
二审法院认为：
本案争议焦点在于：中信银行深圳分行是否应为魏某选办理涉案房屋的涂销抵押手续。
首先，关于半某置业公司与魏某选法律关系的性质。半某置业公司与魏某选于2016年11月签订认购书及于2017年5月7日签订认购书补充协议，约定了购买房屋的房号、价格、付款方式等内容，于2016年至2021年分期支付了全部购房款，并于2021年6月11日接收使用涉案房屋，双方之间实际已经形成商品房预售合同关系。
其次，关于魏某选与中信银行深圳分行权利比较的问题。现魏某选已履行完毕其合同义务，魏某选及其家庭名下无其他房屋，亦具备本市购房资格，故魏某选属于购房消费者，对涉案房屋享有物权期待权。半某置业公司在将涉案房屋出售给魏某选，并收取了大部分购房款的情况下，将涉案房屋另行抵押给中信银行深圳分行，为涉案商品房预售合同的继续履行设置障碍，有违诚信。参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”以及“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，购房消费者对所购买房屋的物权期待权优于承包人的工程价款优先受偿权，优于抵押权人的抵押权。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，中信银行深圳分行虽就涉案房屋办理了抵押登记，仍不得对抗魏某选对涉案房屋的物权期待权。
最后，中信银行深圳分行是否应为魏某选办理涂销抵押登记的问题。如上所述，魏某选作为购房消费者的物权期待权优先于中信银行深圳分行的抵押权，在魏某选主张实现该权利时，中信银行深圳分行的抵押权事实上不能实现。魏某选购买房屋在前，中信银行深圳分行签订借款协议及办理抵押登记在后，中信银行深圳分行作为专业的贷款机构，应对借款人的还款能力及抵押物的状况负有审慎审查的义务。中信银行深圳分行未提交充分证据证明其在借款及抵押登记之前审查涉案房屋的销售情况，对此负有过错，应承担其权利不能实现的后果。因此，一审法院判决中信银行深圳分行为魏某选办理涉案房屋的涂销抵押登记手续并无不当，本院予以认可。
二审法院判决：
驳回上诉，维持原判。
二、（相反思路维权的案例，本律师曾代理同一个楼盘，业主要求解除合同，一审胜诉后所有款项均执行到位）
张某根、半某置业（广州）投资有限公司商品房预约合同纠纷、商品房销售合同纠纷民事一审民事判决书，（2021）粤0114民初16913号，广州市花都区人民法院
一审法院认为：
本案中，张某根已支付半岛公司近93%的购房款，因半岛公司的原因及根据半岛公司的告知，暂缓支付尾款，半岛公司负有按照约定及时涂销房屋抵押、网签商品房买卖合同以至转移房屋所有权于张某根的主要义务。根据张某根提供的微信记录及录音，经张某根及其配偶多次催促及面谈协商，半岛公司明确不能在约定期限内涂销抵押，不能确定可涂销抵押的具体时间，也自认其没有向银行及房屋管理部门提出涂销抵押的申请。半岛公司迟延履行主要债务，经催告后，在合理期限内仍未履行，已致使张某根不能正常实现购买房屋的合同目的，张某根具有法定解除权。张某根直接以提起诉讼的方式依法主张解除合同，本院于2021年12月2日向半岛公司送达起诉状副本等诉讼材料，确认双方于2016年11月26日及2017年5月17日先后签订的《认购书》及《补充协议》于2021年12月2日解除。《认购书》及《补充协议》解除后，半岛公司不具有继续占有张某根支付购房款1430262元的合同依据。张某根主张，半岛公司退还购房款1430262元，具有事实及法律依据，本院予以支持。《补充协议》约定定金变更为307584元。半岛公司收取张某根定金307584元，迟延履行主要债务，经催告后，在合理期限内仍未履行，致使张某根不能实现合同目的。张某根主张，半岛公司双倍返还定金，具有事实、合同及法律依据。半岛公司应退还张某根购房款1430262元，已包括退还定金307584元，张某根主张双倍返还定金615168元，本院支持另返还定金307584元（615168元-307584元），超出307584元部分，不予重复支持。半岛公司抗辩，其不认可张某根提出的解除请求及双方应继续履行《认购书》与《补充协议》，没有理据，本院不予采纳。《补充协议》并没有明确免除半岛公司不能及时涂销房屋抵押的违约责任，张某根主张半岛公司双倍返还定金，也符合公平原则。半岛公司抗辩，《认购书》和《补充协议》没有约定半岛公司的违约金条款，以及根据第十一条约定，张某根无权要求半岛公司双倍返还定金等相关意见，于法于理无据，本院不予采纳。
民法典第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务……造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。第五百八十八条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。张某根主张，半岛公司支付资金占用费损失及双倍返还定金，均属于主张违约损失的范畴，在诉讼过程中已明确优先主张双倍返还定金，已足以弥补因半岛公司违约造成的损失，另主张资金占用费损失，本院不予支持。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第一百一十九条、第四百六十四条第一款、第五百零九条第一款、第五百六十三条第一款第（三）、（四）项、第五百六十五条第二款、第五百六十六条第一款、第二款、第五百八十四条、第五百八十七条、第五百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、确认原告张某根与被告半某置业（广州）投资有限公司于2016年11月26日签订的《认购书》（编号0003095）及2017年5月17日签订的《认购书补充协议》于2021年12月2日解除；
二、被告半某置业（广州）投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张某根退还购房款1430262元；
三、被告半某置业（广州）投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张某根返还定金307584元；
四、驳回原告张某根的其他诉讼请求。
