开发商收款账户不是监管账户

该怎么办？

客户咨询：
1、在某楼盘逾期交付买受人主张违约金赔偿案件中，买受人发现开发商用非合同约定的“监管账户进行收款”，该种涉嫌违规或违约情形可否构成认定开发商在逾期交付中存在过错的依据？

2、某楼盘因逾期交付或办证超过合同约定的期限，买受人欲主张起诉解除合同退还购房款与赔偿违约金案件，买受人发现开发商用于收取定金、首付款账户均不是合同约定的“监管账户”，此类情况可否构成买受人起诉解除合同退房的主要理由？

律师答复：

首先，《商品房买卖合同》中一般都会在“付款方式“条款中约定“该商品房的预售资金监控银行为XX银行某某支行，预售资金监管账户名称为XX房地产开发商有限公司，账号为XXX。”这是标准《商品房买卖合同》模板中必备的条款。

其次，在《商品房买卖合同》中的“预售依据中会显示：该商品房已由广州市住房和城乡建设局批准预售，预售许可证号为XXXX”（以广州为例）。在“预售许可证”左下方会有“预售款专用账户”，该账户即为开发商用于收取买受人支付的购房款专科或监管账户。

再次，法律规定广州市住房和城乡建设局等部门监管开发商必须用监管账户收取预售款，其基本逻辑在于现在商品房预售，开发商必须将收取购房款在政府监管之下，用于开销建设商品房所需建筑材料、人工成本等费用，防止开发商将预先收取的购房款挪作它用，导致楼盘逾期、烂尾或暴雷的发生，进而降低群体性案件发生概率。法律立法宗旨与本意很好，关键看执行。（详见下列《法律依据》）

最后，如发现开发商涉嫌用其它账户收取买受人支付的定金、购房款等行为，则是否可构成买受人主张逾期交房违约金或解除合同的依据呢？本律师综合实际操作经验与法律依据，对此给出三点观点：

第一、严格来说，开发商涉嫌用其它非监管账户来收取买受人的购房款行为，其本质更应当属于逃避行政机关的监管行为，买受人有权向有关机关进行反馈，最终有权机关对此进行监管，要求对其进行监管、罚款、限期整改等。从该角度来分析，这并非其必然会作为买受人维权的直接依据。

第二、从严格按照合同约定来说，既然开发商涉嫌通过非合同约定的监管银行或账户收取购房款，严重危害到买受人的资金安全，而且实际上在很大程度或直接程度导致了涉案楼盘出现了逾期交付或烂尾的后果，则开发商已涉嫌违反了合同约定，应当承担相应的违约责任。

第三、至于开发商可承担违约责任是逾期交付违约金还是可直接解除合同，本律师对此有三点意见：

（1）如查实银行流水或通过手机银行等查询得出开发商用其它非监管银行或账户收取购房款，则开发商违反合同约定无容置疑，则买受人据此主张开发商逾期交付违约金依据就很充足。从过错责任来说，既然开发商在收取定金、首付款初已故意规避政府的监管，用其它账户收取购房款，将买受人支付购房款挪作他人，导致涉案楼盘逾期交付或烂尾，则开发商对此有着严重主观故意过错，开发商违约责任不可推卸，这点应大概率得到法院支持。

（2）从买受人是否可解除合同角度，本律师认为即使开发商存在该涉嫌违规或违约行为，该行为难以达到影响买受人购房合同目的根本无法实现的程度，故如单纯以该理由作为唯一论点要求开发商解除合同，这恐怕难以达到效果。但是，但是，如开发商逾期交付或逾期办证确实达到合同约定期限或法律规定（一般为约定交付期限三个月为法律容忍期限），则再依据本论点综合论证开发商的过错，最终可从侧面论证合同解除的合法性与合理性，也可论证开发商对于合同解除具有不可推卸的责任，则在主张解除合同赔偿违约金的维度（要求严格按照合同约定解除合同承担10%违约金或双倍赔偿定金）。如证据充足与论证充分，该点被法院采纳概率较高。

（3）通过悖论论证开发商相互矛盾，从而达到主张违约金或解除合同目的。在某逾期交付解除合同纠纷案件中，买受人起诉要求开发商解除合同赔偿违约金，开发商代理人当庭拿出《预售许可证》欲证明其具有预售许可资格，合同合法有效。但买受人当即提出，根据《预售许可证》上载明监管账户与付款流水凭证可知，开发商用于收取买受人购房款账户并非该监管账户，正因为开发商涉嫌通过其它账户收取购房款并严重危害买受人资金安全，导致涉案楼盘交付一再逾期，最终论证开发商对逾期交付具有责任，最终达成解除合同目的。采用该思路，将可能使得开发商陷入两难境地，如当庭拿不出《预售许可证》，买受人可主张合同无效退房（当然需要其它辅助证据证实，否则不要随便提出）；如开发商当庭拿出《预售许可证》，则买受人可据此与银行付款流水等，论证开发商用其它账户违规或违约收取购房款。所以，如开发商确实用非监管账户收取购房款，则其无论可提供或不可提供《预售许可证》，这都可以成为对买受人有利的说辞。

结语：

1、该类事件的社会背景：因疫情原因等，关于某某楼盘因涉嫌用其它非监管账户收取购房款导致楼盘逾期、烂尾、暴雷新闻越来越多，这直接原因在于开发商无充足资金建设工程或支付材料费、人工费引起，但其最本质原因很可能在于开发商一开始已用其它非监管账户收取购房款，进而将买受人的购房款挪作它用，才导致资金链紧张引起逾期或烂尾。

2、在购房初期给购房者的建议：

（1）在签订《商品房买卖合同》中，一般都会有约定监管账户信息，如发现开发商用非合同约定的监管账户收取定金或首付款，则应当提出异议并保留相应证据，要求开发商作出合理的解释，否则可能为以后发生纠纷埋下隐患。

（2）如有些开发商玩套路，在《商品房买卖合同》中删掉监管账户信息，即合同中没有约定监管账户，则买受人可要求看开发商的《预售许可证》。该证上也有注明“监管账户”信息，买受人可对比。

（3）如开发商合同中既没有约定监管账户，也没有预售许可证（合同中一般都会约定预售许可证的编号等信息），则开发商的预售行为原则上为无效，买受人此时更加不应该付款，此时购房风险很大。

（4）如开发商有《预售许可证》，但找各种理由推脱或拒绝给买受人查看，买受人可登陆“广州市住房和城乡建设局（简称：阳光家缘）”或“佛山市住房和城乡建设局、佛山市住房城乡建设和水利局”等官网进行检索，一般也可以看到预售许可证与监管账户等信息。

3、在发生纠纷后，我们应当如何应对：

（1）首先先收集好证据，形成完整证据链证明买开发商已用非监管账户收取购房款；

（2）自行发出书面的《告知函》或委托律师发出《律师函》提出开发商涉嫌违约或违约事由，并充分告知其法律风险与解决问题的方案；

（3）如开发商可协商处理，则以和为贵解决问题；如开发商拖延时间或拒绝处理，则再启动法律程序维权。

法律依据：
《广东省商品房预售管理条例（2014修正）》

第三十条　预售人在商品房项目所在地的银行设立商品房预售款专用账户内的款项，在项目竣工之前，只能用于购买项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。

预售人有多个商品房预售项目的，应当分别设立商品房预售款专用账户。

第三十二条　预售的商品房所在地的市、县房地产交易登记机构负责监督管理商品房预售款收存和使用。

第三十四条　预售人违反本条例第六条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第三十条、第三十一条规定或者预购人违反本条例第二十四条、第三十一条第一款规定，给对方造成损失的，应当依法承担赔偿责任。涉嫌犯罪的，由司法机关依法处理。

《广东省住房和城乡建设厅关于进一步做好商品房交易风险提示的通知》，粤建房函〔2021〕732号，广东省住房和城乡建设厅

各地级以上市住房城乡建设主管部门：

　　为认真贯彻落实《住房和城乡建设部等8部门关于持续整治规范房地产市场秩序的通知》（建房〔2021〕55号）要求，进一步促进房地产市场平稳健康发展，切实维护购房者的合法权益，我厅研究制定了《广东省商品房交易风险提示》，现印发给你们。请各地及时将该风险提示印发给本辖区所有房地产开发项目公司，要求其在销售现场醒目位置予以公示，并公布投诉举报电话，接受公众监督。同时，要加强对开发项目的巡查检查，依法依规严肃查处房地产开发企业和中介机构违法违规销售行为，发现一宗，处罚一宗，并向社会公告。

广东省商品房交易风险提示：

一、房地产开发企业未取得《商品房预售许可证》，擅自销售商品房，并向购房者收取购房款、认筹金、定金、预订款等款项的即是风险。

二、房地产开发企业提供的商品房预售资金监管银行和监管账户与商品房预售许可证公示信息不一致的即是风险。

三、房地产开发企业要求购房者将购房款转入非商品房预售款专用账户的即是风险。

四、房地产开发企业以高于备案价格销售商品房的即是风险。

五、房地产开发企业只签订线下商品房买卖合同且不及时网签备案的即是风险。

六、房地产开发企业以一次性付款、团购费、定金抵购房款等名义明显低于市场价格销售商品房的即是风险。

七、购房者与未办理房地产经纪机构备案或未获委托的房地产中介机构签订购房协议、合同、认购书，或交付定金、意向金、诚意金的即是风险。

八、房地产开发企业采取返本销售或变相返本销售、众筹买房、以租代售、物业返租、售后包租或变相售后包租等方式销售商品房的即是风险。

九、拟购商品房涉及抵押、司法查封等他项权利的即是风险。

十、房地产开发企业的广告宣传、销售或中介人员的口头承诺与商品房买卖合同内容或商品房实际情况不符的即是风险。

十一、房地产开发企业或中介机构协助购房人提供虚假证明材料骗取购房资格或者规避限售政策的即是风险。

十二、购房者违规使用经营贷、消费贷等金融产品支付购房款的即是风险。

十三、房地产开发企业与购房者签订除商品房买卖合同外，同时签订装修等“双合同”的即是风险。

广东省佛山市住房和城乡建设局印发了《佛山市商品房预售款监督管理实施办法》（以下简称《办法》），佛建[2020]85号

第四条规定，本办法所称的商品房预售款，是指预购人按照商品房买卖合同约定支付的定金、首付款、购房贷款以及其他形式的购房款。

第五条规定，房地产开发企业在申请商品房预售许可前，应当在本市选定一家商业银行作为监管银行设立商品房预售款专用账户，可优先选择项目的开发贷款银行。

一个商品房预售许可证对应一个监管账户。办理预售许可证后，监管银行原则上不得变更。

第六条规定，存入监管账户的商品房预售款优先保障项目竣工。

第十四条规定，商品房预售款应当全部存入监管账户，房地产开发企业不得在监管账户之外收存预售款。

预购人应当按照商品房买卖合同约定的付款时间，凭房地产开发企业开具的缴款通知书，通过商业银行网点柜台或者商品房预售款专用POS机将购房款直接存入监管账户。

预购人申请抵押贷款的，房地产开发企业应当提供监管账户作为贷款到账账户。

第十五条规定，区房地产行政主管部门及区交易管理机构应当加强行政检查，对辖区内商品房预售项目预售款的收存和使用予以监督。

第十八条规定，房地产开发企业在商品房预售款收存、使用过程中违反相关法律法规的，由相关部门依法进行查处；涉嫌犯罪的，由司法机关依法处理。

第二十二条规定，房地产开发企业有下列情形之一的，调查期间，区房地产行政主管部门应当及时书面通知监管银行暂停拨付监管账户内的全部商品房预售款，并启动应急措施，协助相关部门加强监管账户内预售款的监督使用：

（一）预售项目被责令停工；

（二）预售项目存在严重质量问题被调查；

（三）预售项目未按期交付使用；

（四）预售项目发生严重的信访投诉，被房地产行政主管部门调查；

（五）预售项目发生严重拖欠农民工工资纠纷情况，被主管部门立案调查；

（六）房地产行政主管部门认为房地产开发企业存在的其他经营风险。

上述情形处理完毕后，区房地产行政主管部门应当书面通知监管银行可继续按本办法规定拨付监管账户内的商品房预售款。

第二十三条规定，房地产开发企业有下列情形之一的，由市或区房地产行政主管部门责令限期改正，公示违法违规行为并录入企业信用信息系统。整改期间，区房地产行政主管部门暂停受理该房地产开发企业的商品房预售许可申请业务：

（一）房地产开发企业违反本办法规定直接收存商品房预售款；

（二）未依照本办法规定及时将贷款转入监管账户；

（三）未依照本办法规定使用商品房预售款；

（四）以其他款项为名收存商品房预售款，变相逃避监管。