【案情回放】

刘某于2012年和徐州某安保公司建立劳动关系。2015年4月28日，该公司出具《解聘表》，提出对刘某予以解聘，解聘理由为工作能力不强，表现一般，不能胜任本职工作。此后，该公司拒绝接受刘某继续上班。刘某的工资从2015年7月开始被停发。2016年12月，刘某申请劳动仲裁申请要求继续劳动合同补发工资，后诉至法院。经两级法院判决，不能胜任本职工作不是用人单位行使解除权的法定事由，解聘无效，最终支持了刘某的诉请。

【法官点评】

我国《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。公司在未履行上述培训或者调整工作岗位等程序时，即停发了刘某的工资等，其以实际行为直接解除了与刘某的劳动关系，该单方解除劳动关系的行为并不符合法律规定。刘某作为劳动者未主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，而是选择了主张继续履行劳动合同时本应享有的工资待遇损失，应予支持。劳动者有《劳动合同法》第三十九条规定情形之一的，用人单位可以解除劳动合同,公司以其“工作能力不强，表现一般，不能胜任本职工作”为由提出解聘，并不符合上述用人单位可单方解除劳动合同的情形，公司以停发工资的实际行动解除其与刘某之间的劳动合同关系亦不符合法律规定，系违法解除。

本案例由重庆万可律师事务所林鹏律师收集、整理，供大家参考、交流、学习，典型案件节选自徐州市中级人民法院于2018年04月26日发布的《徐州法院发布2017年度劳动争议典型案例》。