律师观点分析
上诉人东XX公司（以下简称东XX公司）因与被上诉人辽阳XX公司（以下简称XX公司）、沈阳XX公司（以下简称北方XX）、XXX、李XX设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市宏伟区人民法院（2016）辽1004民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月16日公开开庭进行了审理。东XX公司的委托诉讼代理人张XX，XX公司的委托诉讼代理人夏XX，北方XX的委托诉讼代理人孙XX，XXX及其委托诉讼代理人**、冯XX，李X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东XX公司上诉请求，请求人民法院澄清事实，依法改判，或将该案发回重审。事实与理由：一、一审判决违反诉讼程序规定，将XX公司单方委托检测机构而作出的检测报告给予认定，由此而得出的东XX公司所完成的桩基础工程存在质量不合格情况的结论没有法律依据。2014年4月，XX公司在实际接收了全部工程后，其单方委托辽宁省工程质量检测中心对世纪阳光小区11#、12#、13#楼的单桩竖向承载力进行了检测，检测结果是：11#楼承载力满足了设计要求，12#、13#楼承载力不满足设计要求。东XX公司认为，其行为因违反公平公正和公开透明的原则而属于无效检测行为。该检测报告属于单方行为，对东XX公司不产生法律效力。然而不知依据什么，一审判决却给予了认定，并由此得出东XX公司所完成的桩基础工程存在质量不合格情况的结论。东XX公司认为，一审判决的这一认定没有法律依据。退一步来讲，既便是12#、13#楼单桩竖向承载力不合格，也与东XX公司的施工无关，其完全属于设计和计算上的问题。XX公司交给东XX公司的岩土工程勘察报告属于地质报告，是设计院绘制图纸的重要依据。东XX公司的施工都是按照XX公司提供的施工图纸进行的施工。图纸系辽阳XX筑设计院绘制的，图纸数值准确，东XX公司没有给与任何改动。另据了解，这样的图纸应当由市住XX委下属的审图部门审核后方能使用，但XX公司没有将该图送审，这是出现质量问题的主要原因。二、一审判决认为东XX公司在施工过程中，未进行试桩，未及时检测，发现问题后未积极与XX设单位、施工总承包单位进行沟通，查找原因，也未采取有效措施进行整改，严重脱离客观事实。事实是，东XX公司在打试验桩后，在要进行承载力检测时，由于XX公司和施工单位急于赶工期，其现场决定让东XX公司打群桩。在群桩打完后，还没有进行承载力检测的情况下，XX公司就让其他施工单位进场，可见，一审认定的所谓事实是脱离客观实际的。三、一审判决就桩基础承载力不足的原因申请鉴定的责任人的确定存在错误。其不应当由东XX公司来提出这样的申请。桩基础承载力不足的说法是XX公司提出来的，东XX公司认为承载力根本没有问题，如果XX公司认为有问题，其应当向法院递交书面申请，要求法院委托有关部门进行相关的检测，而不应由东XX公司来提出申请。四、针对没有争议的施工内容，一审判决认定的现XX公司、李X均不予认可，东XX公司未能提供相关证据证明其说法成立，应承担举证不能的不利后果。严重脱离本案实际。2014年1月，东XX公司与XX公司口头达成了XX设工程施工协议。XX公司将其位于辽阳市宏伟区的桩基础工程承包给东XX公司施工。工程造价按实际施工量，每立方米按1,400.00元计算。实际施工中，XX公司曾通过XXX给付过东XX公司部分工程款29万元，并供应了价值为717,300.00元的商混水泥，只是尚欠工程款260万元至今没有给，可见双方对施工内容没有争议。五、本案一审适用判决书的形式制作文书程序上存在错误，应当用裁定书的形式制作文书。
XX公司辩称，施工工程是由北方XX招标的，都由北方XX负责，XX公司起诉我是因为有口头协议，也没有提供口头协议的来源，因为案件与我公司无关。
北方XX辩称，我公司与XX公司签订施工合同不包含本案的桩基础工程，我公司没有施工桩基础工程的资质。该工程是招投标取得的，按招投标法的规定，没有施工资质的企业不能做为中标单位，因为我公司没有这方面资质，不可能通过中标的方式取得，从客观上看,我公司没有与东XX公司或委托他人与东XX公司签订施工合同，也没有权利与东XX公司签订桩基础合同，同时没有参与合同的履行，因此我公司不应承担任何责任。
XXX辩称，本案工程质量问题的根本原因是东XX公司没有严格执行施工规范造成，其上诉主张依据不足，请法庭驳回其上诉请求。东XX公司没有按照施工规范进行操作，没有执行国家的强制规定和设计要求，即没有试桩，也没有取得设计单位同意，直接全面执行了冲击孔灌注桩方案，是造成案涉工程桩基不合格的根本原因。世纪阳光小区桩基设计为冲击成孔灌注桩，有关XX筑基础工程国家有四项国家强制标准：1.XX筑基础设计规范；2.XX筑基础施工规范；3.XX筑基础施工质量验收规范；4.XX筑桩基技术规范。国家规范规定，桩基础分为甲乙丙三级，规定甲乙两级必须进行先试桩，取得数据进行验算和分析后才能确定原设计方案是否可行或更改设计方案。本案基础设计为乙级，冲击成孔灌注桩设计规定桩位图说明第四条“施工前需进行试桩具体位置由地质勘察队确定”。试桩的目的由于地基状况无论如何详勘，都不可能完全清楚把握实际情况。才有正式桩施工前必须进行试桩，规范规定随机取样试桩数量最高达3%，最少2根，设计工程师根据试桩数据进行验算，即使是试桩合格设计进行变更方案也是常有的。东XX公司施工时，没有执行国家的强制规定和设计要求，即没有试桩，也没有取得设计单位同意，直接全面执行了冲击孔灌注桩方案。11#楼施工了126根，12#楼施工了144根，13#楼施工了143根，全部完成后才进行桩检验，出现了11#楼技术参数达标，12#楼、13#楼不达标的结果。东XX公司所提供的，XX研地基基础工程有限责任公司于2014年5月出具的世纪阳光小区11#至13#楼桩基承载力计算咨询报告，结论：11#至13#楼验算后承载力均为600kn，不满足要求。即使11#楼验桩合同，但验算后仍属于不合格，证明设计院变更设计正确。设计院根据检测及计算结果于2014年4月下达世纪阳光小区11#至13#楼基础处理结论，将原设计的冲击孔灌注桩基础全部变更为CFD+筏板基础方案，全部废止原施工的冲击孔桩。从以上情况看，设计院原设计方案是要通过试桩来验证的，不是固定的，设计院通过试桩结果和验算数据来决定执行原来的设计方案或更改设计方案，由于设计院更改了桩基设计方案，造成原冲击孔桩全部废除，而造成此情况的原因是东XX公司没有执行强制标准和设计要求的施工顺序所致。
李X辩称，是XX公司委托东XX公司对世纪阳光小区桩基础进行施工，XX公司表示由XX公司负责,不用李X承担。
东XX公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令XX公司、北方XX、XXX、李X连带给付拖欠东XX公司的工程款2,600,480.55元及利息202,417.00元；二、判令XX公司、北方XX、XXX、李X承担东XX公司所支出的咨询费、检测费等损失5万元；三、判决XX公司、北方XX、XXX、李X承担全部诉讼费用。
XXX反诉请求：一、判令东XX公司赔偿XXX因12#、13#楼桩基础承载力不足而进行CFG桩伐板加大所造成的损失。鉴定后变更反诉请求为695,910.13元及支付利息70,000.00元；二、鉴定费用83,400.00元由东XX公司承担。
一审法院认定事实，2013年10月14日，XX公司（发包人）与北方XX（承包人）签订XX设工程施工合同，工程名称：世纪阳光住宅小区，工程地点：辽阳市宏伟区府前街北美林路南。工程内容：XX筑面积122823.05平方米，结构框架，层数-2--17，16栋。群体工程应附承包人承揽工程项目一览表。工程承包范围：XX筑、装饰、水暖、电气及图纸要求内容。XX公司在开工前向北方XX提供6套图纸。北方XX与XXX签订工程承包协议书，北方XX将世纪阳光住宅小区11#、12#、13#楼分包给XXX，由XXX进行施工XX设。协议书约定：1.工程名称：世纪阳光住宅小区11#、12#、13#；2.工程地点：辽阳市宏伟区府前街北美林路南；3.工程内容：图纸、设计变更、甲方同业主招标期间的双方所有往来函件及招标文件规定所有内容；4.XX筑面积：详见施工图纸；5.工程工期、工程质量：满足甲方与业主签订的本工程XX设工程施工合同及甲方同业主投标期间的双方所有往来函件中有关的工期、质量要求。6.工程造价：合同价详见结算……。2013年12月1日，XXX以北方XX名义与东XX公司签订辽阳市XX冲击成孔灌注桩施工合同，该合同仅有XXX的签名和东XX公司的盖章，北方XX没有盖章。合同约定：1.工程概况1.1工程名称：辽阳市XX冲击成孔灌注桩；1.2工程地点：宏伟区政府东XX，宏伟广场北XX，长征南XX和府前街交汇处；1.3承包方式：包工包料。2.工程承包范围与内容2.1承包范围：世纪阳光小区的基础灌注桩工程，桩径600mm，桩长暂按12米考虑。施工做法详见由设计院提供设计的施工图。2.2工程内容2.2.1承包范围内的冲击成孔、钢筋笼制作与安装、混凝土灌注成桩。2.3施工过程中如遇障碍物及古墓XX筑物，乙方应及时通知有关部门确认后方可施工，发生的费用由甲方承担，如需挖土由甲方负责施工。2.4本工程量计算方式为实际桩长X桩径600mm+500mm桩头份完成工程量无充盈系数。4.合同价款4.1本合同为固定单价合同按混凝土1,400.00元/立，预算约1811立，总价款暂定约为2,535,400.00元，不含税金。4.2如遇设计变更，则按实际工作量发生计算，计算原则按报价单价计算。7.工程质量和竣工验收7.1乙方在施工过程中必须严格按照施工图、施工工艺及相关规范规定进行施工。7.2、甲方严格执行国家及地方验收规范和工程XX设标准，强制条文和相关法规进行验收，等级为合格。9.违约责任9.1如本支护工程未能达到合同约定的质量标准，乙方应及时进行处理，直到满足工程质量要求为止，其费用由乙方承担。2013年12月末，东XX公司进入世纪阳光小区开始施工，施工过程中，XXX给付东XX公司工程款29万元，并为其提供混凝土。施工结束后，XX公司于2014年3月30日委托辽宁省工程质量检测中心对XX公司施工的世纪阳光小区11#、12#、13#楼基础工程进行基桩静载检测，分别作出检验报告。检测结论：11#楼受检冲击成孔灌注桩单桩竖向抗压承载力特征值可取1500KN，满足设计要求。12#楼受检冲击成孔灌注桩单桩竖向抗压承载力特征值可取600KN，不满足设计要求。13#楼受检冲击成孔灌注桩单桩竖向抗压承载力特征值可取650KN，不满足设计要求。2014年4月25日，北方XX（甲方）与XX沈阳XX筑基础工程公司辽南分公司（乙方）签订世纪阳光小区CFG桩基础工程施工承包合同，工程名称：世纪阳光小区11#、12#、13#楼CFG桩基工程；工程范围：CFG桩基础工程施工；承包方式：乙方以包工不包料形式承包该工程，甲方提供工程施工所用材料及施工水电。第八条甲方责任：供本工程的基础设计图纸、地质钻探资料、水准点场地的规划标志、轴线桩定位等施工依据，并协助乙方做好轴线复检、场地基线移交以及开工日期应以书面形式通知乙方。合同甲方北方XX处由牟XX签字，乙方XX辽南公司处由王XX签字。2014年5月19日，辽宁省XX筑设计研究院岩土工程公司对辽阳市XX11#、12#、13#楼分别出具压灌桩复合地基处理检测报告，其中11#、12#楼检测报告的鉴定结论：1.动测结果表明，所有桩的桩身结构完整，波速正常，均为I类桩；2.通过3点静载试验结果表明：单桩竖向抗压承载力特征值和复合地基承载力特征值均满足设计结果。13#楼检测报告的鉴定结论为：1.动测结果表明，所有桩的桩身结构完整，波速正常，均为I类桩；2.试验结果表明：该桩基工程单桩竖向抗压承载力特征值和复合地基承载力特征值均满足设计要求。审理中，XXX向本院提出鉴定申请，请求对东XX公司施工的世纪阳光小区12#、13#楼的冲击成孔灌注桩不合格给其造成的损失进行鉴定，并多次重新鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，XX设工程合同是承包人进行工程XX设，发包人支付价款的合同。北方XX将其从XX公司承包的部分工程发包给XXX，签订工程承包协议书，根据《最高人民法院关于审理XX设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“XX设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得XX筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的XX筑施工企业名义的”的规定及国务院2000年1月30日发布实施的《XX设工程质量管理条例》第七条“XX设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。XX设单位不得将XX设工程肢解发包。”由于XXX没有相应的XX筑施工资质，北方XX与XXX签订的工程承包协议书系无效合同。XXX以北方XX名义与东XX公司签订了辽阳市XX冲击成孔灌注桩施工合同，该合同仅有XXX的签名和东XX公司的盖章，北方XX没有盖章，现北方XX对该合同不予追认，故该合同也属无效合同。东XX公司以工程量清单为依据计算工程价款，主张XXX和李X、北方XX、XX公司应给付工程款2,600,480.55元及利息202,417.00元、承担东XX公司所支出的咨询费、检测费等损失5万元。根据《最高人民法院<关于审理XX设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条“XX设工程合同无效，但XX设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程款的，应予支持”。经查，2014年4月，东XX公司施工的桩基工程完工后，XX公司委托辽宁省工程质量检测中心对世纪阳光小区11#、12#、13#楼的单桩竖向承载力进行了检测，检测结果是：11#楼承载力满足了设计要求，12#、13#楼承载力不满足设计要求。因此，东XX公司所完成的桩基础工程存在质量不合格情况。国务院2000年1月30日发布实施的《XX设工程质量管理条例》第三十条规定“施工单位必须XX立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知XX设单位和XX设工程质量监督机构。”但东XX公司在隐蔽工程施工过程中，未进行试桩，未及时检测，发现问题后未积极与XX设单位、施工总承包单位进行沟通，查找原因，也未采取有效措施进行整改，其提供的12#、13#楼桩基未达到合同要求。经本院释明东XX公司与XX公司、北方XX、XXX、李X就桩基承载力不足的原因均不申请鉴定。现XXX认可东XX公司的施工总量772,621.26元，与东XX公司自认的工程量及工程款数额均不一致，双方也未进行决算。东XX公司述称其系与XX公司、李X达成口头协议，由东XX公司负责辽阳市XX冲击成孔灌注桩施工，现XX公司、李X均不予认可，东XX公司未能提供相关证据证明其说法成立，应承担举证不能的不利后果。故东XX公司的上述主张，事实依据不充分，一审法院不予支持。关于XXX主张因东XX公司所施工的12#、13#楼桩基础质量不合格，反诉请求东XX公司返还其多付的695,833.59元工程款一节，现XXX主张其已经付给东XX公司工程款1,468,454.85元，其中包括已付现金29万元、提供商用混凝土971,345.00元、评估鉴定的人工费107,989.85元、截桩费99,120.00元，东XX公司不予认可。因工程总包单位北方XX和XXX作为工程管理者，对隐蔽工程应及时检验，发现桩基不合格，应与东XX公司协商确认不合格原因，对于需要整改的方案和工程量应与东XX公司共同确认，但北方XX及XXX在未确认东XX公司已施工工程量的情况下，后续整改及改变施工方案未征得东XX公司认可，单方委托第三方进行改造施工，对利用东XX公司原施工的的桩基数量未进行确认，对后续整改费用从工程款中抵扣或需追加额外费用负担问题未进行协商，现双方又不能达成一致，且双方就桩基承载力不足的原因均不申请鉴定，东XX公司对XXX申请鉴定的结论不予认可，该鉴定报告不能单独用来证明待证事实，故一审法院不予采信，双方对东XX公司施工的工程未进行决算，现对于涉案工程款结算应扣除的商品砼款的具体数额无法形成一致意见，故XXX的反诉请求证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、驳回东XX公司的诉讼请求；二、驳回XXX的反诉请求。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于未进行试桩的举证责任。东XX公司认为，在打试验桩后，在要进行承载力检测时，由于XX公司和施工单位急于赶工期，其现场决定让东XX公司打群桩，东XX公司无责任。XX公司否认东XX公司的陈述。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则，东XX公司称XX公司决定让东XX公司打群桩的证明责任应当由提出此问题的东XX公司承担。
关于桩基础质量问题及举证责任。世纪阳光小区12#、13#住宅楼桩基础承载力没有满足设计要求，桩基础工程存在质量不合格的情况，是辽阳市工程质量监督站在工程施工质检时首先发现的，后XX公司委托检测机构进行检测。相对人提供上述证据后，已经完成了举证证明责任；如果东XX公司认为12#、13#住宅楼桩基础合格，应当举证证明。东XX公司负有举证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东XX公司对自己提出的上诉请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。东XX公司提供的证据不足以证明其事实主张，所以东XX公司应当承担对自己的不利后果。
综上所述，东XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29,623.00元，由上诉人东XX公司负担。
本判决为终审判决。
