代兵律师
建设工程中的分包分为专业工程分包和劳务分包，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务输出承包企业即劳务作业承包人完成的活动。专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。
实践中，如果在劳务分包合同中，劳务承包方负责提供辅料的约定，是否会影响合同性质的认定呢？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。
石嘴山市远某建筑有限公司与西安满某建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书【（2018）最高法民再33*号】
一、案情简介
2010年11月，远某公司与满某公司签订工程劳务分包合同，约定由满某公司承包远某公司承建的某商业楼主体结构劳务作业，承包方式是包人工、周转设施料等。2012年2月，满某公司被当地城建局列入建筑施工企业黑名单并被清出当地建筑市场，远某公司以此为由通知满某公司解除合同。同年3月，满某公司回函同意解除合同。2012年3月，满某公司以案涉工程未竣工、远某公司欠付已完工部分的工程款为由，遂诉至法院。远某公司抗辩称满某公司缺乏施工资质，工程劳务分包合同无效。
石嘴山中院一审认为，远某公司仅提供主材，而人员、器材、进度等均受满某公司的支配，工程劳务分包合同系名为劳务合同、实为专业分包合同，且满某公司缺乏相应施工资质，该合同无效。满某公司不服一审判决，提起上诉。
宁夏高院二审认为，满某公司的承包形式为包人工、少量周转设施料，属于劳务分包，且满某公司具有建筑行业劳务施工的资质，该合同合法有效，一审认定有误，予以纠正。远某公司不服二审判决，申请再审。
最高法院提审本案，再审认为工程劳务分包合同约定，远某公司提供工程主材，满某公司实行包人工、周转设施料，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效，维持二审判决。
二、裁判要旨
本案的争议焦点是，工程劳务分包合同是否合法有效，能否约定劳务承包方提供辅料？最高院认为在工程劳务分包合同中，约定由劳务承包方提供辅料、周转设施料、小型机具的，仍属于劳务分包合同的内容，该约定不影响工程劳务分包合同的性质，不属于名为劳务分包、实为专业分包的情形，分包合同合法有效。
三、法院观点
本院再审认为，2010年11月1日，远达远某某公司与满平满某公司签订《主体结构劳务合同》，涉案工程的主材由远达远某某公司提供，满平满某公司实行包人工、周转设施料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效。
依据满某公司提交的《建筑企业资质证书》，其具备建筑行业劳务施工的资质。双方订立的《主体结构劳务合同》约定，远某某公司将案涉工程劳务发包给满某公司施工，满某公司承包形式为包人工及少量的周转设施料等，故双方所订立的合同属建设工程劳务分包合同，合同内容不违反法律禁止性规定，该合同是双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。一审将案涉合同认定为专业分包合同，并以满某公司不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由认定合同无效不当。
四、劳务分包与专业分包的区别
劳务分包与专业分包的核心区别在于劳务作业的内容，从建筑市场的做法来看，劳务作业的内容主要包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线，表现形式主要是由承包人或者分包人提供劳务及小型机具和辅料。我国对施工劳务资质不区分类别与等级。
专业分包的专业性更强、技术性更强，需要承包人或者分包人具有相应的施工资质，从施工内容来看，承包人或者分包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。我国对施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。
随着国务院“放管服”改革，住建部强调“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”，劳务分包企业即便不具有相应资质，不应当轻易依据《民法典》第153条第1款、第791条第3款以及《建筑法》第28条、第29条中禁止分包的规定，以劳务分包合同未达资质为由认定劳务分包合同无效。
五、相关法律依据
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
第七百九十一条第三款 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
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