张某、邓某等借款合同纠纷执行复议执行裁定书

律师观点分析

张某、邓某等借款合同纠纷执行复议执行裁定书

复议申请人（被执行人）：张某。

委托代理人戴运生，湖南湘德律师事务所律师，代理权限为特别授权。

申请执行人：邓某。

委托代理人：陈慧，湖南人和人（株洲）律师事务所律师，代理权限为一般代理。

委托代理人：周林，湖南人和人（株洲）律师事务所律师（实习律师），代理权限为一般代理。

被执行人：耒阳市某置业有限公司。

法定代表人：黄某。

被执行人：黄某。

耒阳市某置业有限公司、黄某共同委托诉讼代理人：刘某，男，1968年12月16日出生，汉族，住湖南省耒阳市。

被执行人：刘某。

被执行人：刘某2。

被执行人：张某。

被执行人：曹某。

被执行人：刘某3。

复议申请人张某因与申请执行人邓某、被执行人耒阳市某置业有限公司（以下简称：某公司）、张某、黄某、刘某、刘某2、张某、曹某、刘某3民间借贷纠纷一案，不服株洲市芦淞区人民法院（2021）湘0203执异51号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

异议人张某向株洲市芦淞区人民法院提出异议请求：解除对登记在异议人张某名下位于衡阳市珠晖区××村××号××号××楼××室（不动产权证书号：08089338）的查封，并终止对上述房屋的执行。事实和理由：2020年7月23日法院向衡阳市珠晖区不动产登记中心下达（2020）湘0203执1002号《协助执行通知书》，查封、冻结被执行人张某名下位于衡阳市珠晖区××村××号××号××楼××层××室（不动产权证书号：08089338）,查封、冻结时间3年。2019年11月14日异议人张某退出某公司，不再担任该公司的法定代表人，异议人张某没有收到上述株洲市芦淞区人民法院作出的《协助执行通知书》，对法院查封异议人张某位于衡阳市珠晖区××村××号××号住宅楼一层临街门面111号房产并不知情。但株洲市芦淞区人民法院在执行（2020）湘0203执1002号案时，存在下列错误：1、法院在执行（2020）湘0203民初424号民事判决时，应当先拍卖网签在被申请人邓某名下的32套商品房，以偿还债务，不足部分才由保证人承担保证责任。2、本案存在对异议人张某的涉案房屋查封属于超标的查封，应当依法解除。

株洲市芦淞区人民法院查明，原告邓某诉被告某公司、张某、黄某、刘某、刘某2、张某、曹某、刘某3民间借贷纠纷一案，经审理查明：2018年12月24日，原告邓某（出借方甲方）、被告某公司（借款方乙方）与被告张某、黄某、刘某、刘某2、张某、曹某、刘某3（保证人丙方）签订《借款抵押担保协议》，乙方因急需向耒阳市国土部门及规划部门缴纳费用250万元、补充流动资金10万元为由，向甲方借款260万元，月利率3%，按月预付结息，即每月25日支付本月利息78000元，如乙方未按时付息超过一个月，甲方有权解除合同，要求乙方偿还本息，并支付借款总金额每日千分之五的违约金；借款期限从2018年12月24日至2019年6月23日；乙方自愿提供自有位于耒阳市五里××街道××五里××组××项目101号房（商业用房，面积1021.28㎡）、102号房（商业用房，面积285.27㎡）、707号房（住宅用房，面积139.28㎡）、803号房（住宅用房，面积113.09㎡）作为抵押担保，且甲方与乙方就上述房屋在耒阳市不动产登记部门网上管理系统进行了网上签约，共签署了2份《耒阳市商品房（预）销售合同》。如乙方未按照该借款协议约定按期如数还款，逾期继续按月息3%计息，如逾期10天仍未归还借款，甲方可作出如下选择：乙方未清偿债务总额（包括借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金滞纳金、赔偿金）为上述《耒阳市商品房预销售合同》中约定的等值购买款，若乙方未清偿债务超越上述《耒阳市商品房预销售合同》中约定的房屋价款，甲方可就超越部分继续向乙方追偿，甲方处分抵押物所得款项扣除借款本息及相关费用后，多余部分退还给乙方；甲方就上述《耒阳市商品房预销售合同》中约定的房屋以抵押物的方式进行变卖、拍卖，并就变卖、拍卖所得价款优先受偿，优先受偿的范围为借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、滞纳金、赔偿金以及甲方因追偿产生的一切费用。耒阳市某置业有限公司法定代表人及股东张某，耒阳市某置业有限公司股东黄某及其配偶刘某，自然人张某、刘某3、刘某2、曹某对上述借款本息等一切费用承担连带保证责任，担保期限为自本合同生效之日起至2021年12月25日。”上述房产未办理抵押登记。

2020年4月23日，本院作出（2020）湘0203民初424号民事判决书，判决：“一、被告耒阳市某置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邓某偿还借款本金人民币2519692.7元，支付利息240327.3元（已计算至2019年12月23日，之后利息按年利率24%计算至借款还清之日止）；二、被告张某、黄某、刘某、刘某2、张某、曹某、刘某3对上述借款本息承担连带偿还责任；三、驳回原告邓某的其他诉讼请求。”

上述判决发生法律效力后，某公司、张某、黄某、刘某、刘某2、张某、曹某、刘某3均未按判决书履行付款义务，邓某向本院申请强制执行。本院于2020年7月1日立案，并于2020年7月6日作出（2020）湘0203执1002号执行裁定书，裁定：对被执行人某公司、张某、黄某、刘某、刘某2、张某、曹某、刘某3的银行账户2823617元（加倍支付迟延履行期间的债务利息另行计算）予以冻结、划拨。若不足部分则对其他财产予以查封、冻结、扣留、提取、扣押、拍卖、变卖。2020年7月23日，本院对张某名下位于衡阳市珠晖区××村××号××号××楼××室（不动产权证书号：08089338）予以查封。

株洲市芦淞区人民法院认为，本案的争议焦点为:对登记在异议人张某名下位于衡阳市珠晖区××村××号××号××楼××室的执行行为是否合法？现分析如下：

《中华人民共和国民法典》第四百零二条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，邓某（出借人）、某公司（借款人）与张某、黄某、刘某、刘某2、张某、曹某、刘某3（保证人）签订《借款抵押担保协议》，某公司将其位于耒阳市五里××街道××五里××组××项目101号房、102号房、707号房、803号房作为抵押担保，但并未办理抵押登记，依据上述法律规定，抵押权并未设立。根据生效的（2020）湘0203民初424号民事判决书，张某对借款本息承担连带偿还责任，本院查封并执行张某名下位于衡阳市珠晖区××村××号××号××楼××室符合法律规定。异议人的异议请求不符合《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定的“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”的情形，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定：驳回张某的异议请求。

复议申请人复议请求，1.请求撤销株洲市芦淞区人民法院（2021）湘0203执异51号执行裁定书；2.请求支持复议申请人的异议请求，解除对登记在申请人张某名下位于衡阳市珠晖区××村××号××号××楼××室（不动产权证书号：08089338）的查封，并终止对上述房屋的执行。事实与理由，一、原异议法院没有认定商品房买卖合同为让与担保的法律效力系法律适用错误。二、没有执行债务人提供的担保物之前不能执行保证人的财产。原执行法院执行顺序错误，只有债务人资产不足的情况下才由担保人承担不足部分。三、保证人在债权人放弃的担保物范围内免去担保责任。

邓某辩称：1.对株洲市芦淞区人民法院作出的异议裁定应当予以维持，驳回其的复议请求。2.本案中张某作为连带责任人应当承担连带责任，我方是可以对其主张权利的。3.查封张某名下房屋的并没有超标的。

被执行人刘某、黄某、某公司辩称，某公司有偿债能力，同意复议申请人请求。

本院对株洲市芦淞区人民法院查明的事实予以确认

本院认为,本案的争议焦点为原执行法院查封登记在复议人张某名下位于衡阳市珠晖区××村××号××号××楼××室的执行行为是否合法，（2020）湘0203民初424号民事判决认定复议申请人张某等人对本案的借款本息承担连带偿还责任，株洲市芦淞区人民法院在执行中查封并执行张某名下位于衡阳市珠晖区××村××号××号××楼××室符合法律规定。复议申请人张某复议请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回复议申请人张某的复议申请，维持株洲芦淞市区人民法院（2021）湘0203执异51号执行裁定。

本裁定为终审裁定。