黄X、宋X等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

律师观点分析

黄X、宋X等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

上诉人（原审原告）：黄X。

委托诉讼代理人：廖XX，湖南XX律师，代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：陈X，湖南XX律师，代理权限：一般代理。

上诉人（原审被告）：宋X。

上诉人（原审被告）：湖南某义成XX。

法定代表人：宋X，系该公司执行董事兼总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：王X，湖南XX律师。代理权限：特别授权。

原审被告：株洲市XX公司。

法定代表人：梁X，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹X，株洲市XX公司项目总经理。代理权限：特别授权。

原审第三人:凌X。

上诉人黄X因与上诉人宋X、湖南某义成XX（以下简称“某公司”）、原审被告株洲市XX公司（以下简称“某公司”）及原审第三人凌X建设工程合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2021）湘0202民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人黄X及其委托诉讼代理人陈X、上诉人宋X及某公司的委托诉讼代理人王X、原审被告某公司的委托诉讼代理人曹X均到庭参加了诉讼，原审第三人凌X经本院合法送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄X上诉请求：1、请求撤销（2021）湘0202民初298号民事判决第一项，改判被上诉人宋X、湖南某义成XX向上诉人黄X退还保证金180000元及利息（利息自2019年11月1日起，以180000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；2、请求贵院依法判令本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人黄X向被上诉人实际支付案涉工程保证金18万元。2018年1月9日，被上诉人宋X将挂靠于株洲市XX公司（以下简称XX公司）的案涉土方工程转包给凌X，双方签订《土石方施工承包协议》。后凌X于2018年4月退出该项目，并将项目合同权利义务转让给黄X，案涉土石方工程由黄X实际施工完成。根据《土石方施工承包协议》的约定，承包方在签订合同同时支付保证金壹拾万元整，保证金在完成总工程量后一次性付清退还。该笔保证金壹拾万元在合同签订当日实际支付。后宋X于2019年1月投资设立了湖南某义成XX。该项目于2019年6月4日与XX公司解除挂靠关系，改由某公司名义承包。解除挂靠关系时，宋X称因挂靠XX公司以及工程单价提高导致总工程费用增加等原因，需再行缴纳挂靠费9万元和保证金8万元。综上，案涉项目上诉人实际向被上诉人支付保证金共计18万元。二：根据原协议约定，保证金应在完成总工程量后一次性付清。现案涉工程已实际完工并支付完成，被上诉人应向上诉人返还保证金18万元。一审法院将两笔保证金割裂，认定新增的保证金8万元没有明确约定，要求上诉人另行主张，系错误的。该一审法院忽略了该新增8万元保证金仅系对原协议关于保证金退还期限以及条件的已有约定。案涉工程新增保证金8万元系基于变更挂靠公司以及工程单价增加的原因，是在原《土石方施工承包协议》约定保证金基础上变更增加。但双方仅就案涉土石方工程保证金金额进行了变更，关于保证金的退还期限和条件并未变更，双方对原协议没有新的变更的，应当继续遵守原先的约定。

宋X以及某公司答辩称：１、XX公司与原审被告众公司的土石方承包合同约定的保证金就是１０万元，宋X与凌X之间的承包合同约定的保证金也是１０万元。而某公司与某公司新签订的土石方承包合同对保证金并没有作出重新约定，宋X与黄X之间也没有对保证金的约定，故，没有任何证据证明黄X的妻子李XX和黄X于2019年6月4日向宋X转款的17万元中包含了保证金。故上诉人黄X的上诉主张依法不能成立。

某公司陈述：对上诉人宋X、某公司的上诉请求及黄X的答辩无异议。我司株洲市XX公司已经按合同要求支付完所有的工程款项。

原告黄X向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令被告一、被告二退还原告黄X保证金180000元及利息8451元（利息自2019年11月1日起暂计至2020年12月31日，之后利息以180000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；2、判决被告一、被告二向原告给付拖欠工程款XXX.4元及其利息43475.52元（利息自2020年2月1日起暂计至2020年12月31日，之后利息以欠付工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；3、判决被告三在欠付工程款范围内承担上述第二项的给付责任；4、请求确认原告在被告所欠工程款范围内就本案工程的折价、拍卖或变卖价款享有建设工程价款优先受偿权；5、请求判令本案诉讼费用及因诉讼产生的其他费用（包含但不限于案件受理费、财产保全费、保全担保费以及鉴定费等）均由被告承担。

一审认定的事实：2017年3月16日某公司（甲方）与XX公司（乙方）签订《土石方施工承包合同》，合同约定：“工程名称为株洲市XX公司的土方工程，工程内容为土石方施工。土方按每方32.8元/立方计算，石方按43.3元/立方计算，如钩机钩不动的坚石，需要放炮，其价格甲乙双方另行计算，承包方式为乙方总承包方式，签订合同时，乙方支付保证金为壹拾万元整，保证金在完成总工程量后一次性付清。工程款待土石方工程完工后三个月付清全部余款。”2018年1月9日，被告宋X与第三人凌X签订《土石方施工承包协议》，合同约定：“工程名称为株洲市XX公司的土方工程，工程内容为土石方施工。土方按每方27元/立方计算，石方按37元/立方计算，如钩机钩不动的坚石，需要放炮，其价格甲乙双方另行计算，如果土方运出时，卸土不产生费用的利润，或本土产生的利润，总效益由甲乙双方共同所有。承包方式为乙方总承包方式，签订合同时，乙方支付保证金为壹拾万元整，保证金在完成总工程量后一次性付清。当乙方完成总工程量的33%后，由甲方付给乙方已完成总工程量的30%，完成总工程量的第二个工程量30%，甲方付乙方总工程量款的60%。其余工程款待土石方工程完工后三个月付清全部余款。”合同签订后，第三人凌X将该土石方工程全部转包给原告黄X，原告黄X通过妻子李XX的账户向宋X转账21万元。2018年11月7日某公司与XX公司签订《土石方工程承包补充合同》（合同编号：201XXXX1107-补），合同约定：1、工程概况、工程承包范围补充条款：施工内容包括洗车槽建设、防尘等环保设施购买及建设安装、挖运土石方所需的水电接入及由此产生的水电费、土石方开挖、岩石破碎、修坡、场内运转、外运及办理相关许可、弃渣、地块内积水清理、车辆进出城区的通道协调及维护维修，相关的卫生和安全保卫、安全防护措施、环保防护、场地平整、施工场地内的临时道路设施铺设及与乙方承接业务相关的建设、平整场地至设计开挖标高和边界等与土方挖运有关的一切事宜。2、工程合同价格补充条款，原合同的挖运土方、石方，结合本项目的场内外作业时间及条件/环保要求/工期要求/协调难度等综合因素，土方固定综合单价调整为40元/立方，石方固定综合单价调整为53元/立方，坚方固定综合单价为60元/立方。以上单价均为综合包干固定单价（含增值税专用发票税金、岩石破碎、土方开挖、运输、弃渣、修坡、场内转运、与主管部门协调成本及与本土方工程相关的一切费用的综合包干价，不因地质条件、作业条件、政策变化、设备费用及人工涨跌、工期延长等一切原因变化而调整固定综合单价，此固定综合单价还包括了乙方由此可能导致的对第三方的负面影响和损失赔偿）。2019年6月4日某公司与XX公司签订了《土方转运合同》、《土方转运补充协议》的解除协议，双方就某公司开发建设的星语林·时代新秀公寓项目土方转运工程，分别于2017年3月16日签署了《土方转运合同》、2018年11月7日签署了《土方转运补充协议》（合同编号：201XXXX1107-补），现经双方友好协商一致，同意解除《土方转运合同》、《土方转运补充协议》（合同编号：201XXXX1107-补）。当天，原告黄X通过妻子李XX转账给被告宋X7万元，通过朋友黄X转账给被告宋X10万元。2019年8月9日某公司与某公司签订《“星语林·时代新秀公寓”项目土石方工程承包合同》，合同约定：一、工程概况、工程承包范围：施工内容包括洗车槽建设、防尘等环保设施购买及建设安装、挖运土石方所需的水电接入及由此产生的水电费、土石方开挖、岩石破碎、修坡、场内运转、外运及办理相关许可、弃渣、地块内积水清理、车辆进出城区的通道协调及维护维修，相关的卫生和安全保卫、安全防护措施、环保防护、场地平整、施工场地内的临时道路设施铺设及与乙方承接业务相关的建设、平整场地至设计开挖标高和边界等与土方挖运有关的一切事宜。二、工程合同价格条款：1、2019年8月5日以前已经实际外运至城区卸土场和荷塘铺地新农业组卸土场的土方（含石方、坚方），根据测量单位现场测量的对应的土方、石方、坚方工程量，按照土方40元/立方米、石方53元/立方米、坚方60元/立方米的单价进行结算。2019年8月5日以前，因占用村、组的菜地作为卸土场，须按照230元/车向村组支付卸土费，甲方承担60元/车及卸土场推土机机械台班费用，乙方承担170元/车，乙方同意该费用在结算、支付工程款时一并扣除。截至2019年8月5日，总车数为2129车，乙方承担总计361930元。2、2019年8月5日以后，实际施工运输的土方（含石方、坚方），结合本项目的场内外作业时间及条件等因素，本合同土方固定综合单价为47元/立方米，石方单价为60元/立方米，坚方单价为67元/立方米。3、项目地块内、内运卸土场、通往卸土场沿线及周边可能存在一些管网及线路等，按照政府及本工程施工要求需要移位的，乙方有义务协调各政府关系，配合甲方完成移位工程。“星语林·时代新秀公寓”项目土石方工程于2018年3月31日开工，在施工期间多次停工，至2019年10月份完工。某公司与某公司就土石方工程结算：第一次结算款（以2019年8月测量总方量为依据）土方：18669.80?×40元/?=746792元、石方：16001.2?×53元/?=848063.6元、甲方（某公司）代付荷塘铺村新农业组卸土款2129车×230元/车总计489670元（其中甲方承担127740元，另361930元视为甲方支付乙方的工程款）。第二次结算款（以2019年10月测量总方量为依据），土方：15663.40?×47元/?=736179.8元、石方：18188.7?×60元/?=XXX元、坚方：10000?×67元/?=670000元，签证工程结算款：2019年5月8日工程现场签证（建筑垃圾外运）1052.83?×53元/?=55800元，2019年10月3日工程现场签证1300?×60元/?=70000元。土石方工程款结算总额：XXX.4元。被告宋X、某公司向原告黄X支付工程款XXX元，某公司代付卸土款XXX元。某公司已向某公司支付完毕全部土石方工程款。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点分析如下：1、被告宋X与第三人凌X签订的《土石方施工承包合同》是否有效？第三人凌X将该合同转让给原告黄X是否有效？2017年3月16日某公司与XX公司签订《土石方施工承包合同》，被告宋X是XX公司的业务代表，2018年1月9日被告宋X与第三人凌X签订《土石方施工承包合同》，凌X没有相关施工资质，故该承包合同无效。第三人凌X将工程转包给原告黄X的转让行为也无效。2、原告黄X是本案土石方工程的实际施工人还是提供劳务包工头？被告宋X辩称原告黄X转账的钱不是保证金和挂靠费，而是其他经济往来，黄X不是本案土石方工程的实际实施人，其只是在土石方工程中提供了劳务，负责了外运土石方劳务，本案系劳务纠纷。经查，原告黄X在宋X与凌X签订的合同的当天（2018年1月9日）通过妻子账户转账给宋X21万元（保证金10万及挂靠费11万）、在某公司与XX公司解除合同的当天（2019年6月4日），通过妻子和黄X的账户转账给宋X17万元，证人黄X证明凌X转让工程时，宋X、黄X、黄X、凌X坐在一起商量过，所以宋X是知情的，第三人凌X也承认将该土石方工程转包给了原告黄X。宋X未提供其他证据证明原告黄X支付的保证金及挂靠费系其他经济往来，故被告宋X的该答辩理由一审法院不予采信。第三人凌X将该土石方工程转让给原告黄X后，黄X先后向被告宋X支付了保证金、挂靠费，并在涉案项目中一直进行土石方工程施工，证人黄X（工地食堂承包人）、李XX（工地工程设备租赁人）、苏XX（土方外运车队人）、唐XX（工地协调工作员）、游锋均证明是与原告黄X进行结算相关费用及工资，故可以认定原告黄X系该涉案土石方工程的实际施工人。3、原告黄X的工程款如何计算？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告宋X与第三人凌X签订的土石方承包合同、第三人凌X与原告黄X之间的转包行为均无效，但原告黄X作为该土方工程的承包人即实际施工人有权参照合同约定要求被告支付工程款。本案中XX公司、被告某公司分别与某公司签订了多份土石方工程合同，对土方、石方、坚方的单价进行了几次调整，并对土方外运的卸土费进行重新约定，但原告黄X是从第三人凌X处转包的土石方工程，未与被告宋X、某公司重新签订相关土石方工程合同，也未能提供证据证明与被告宋X、某公司对土方、石方等价格有过约定，故原告黄X的工程款结算标准应当按照2018年1月9日宋X与凌X签订的《土石方施工承包协议》来计算，即土方按27元/?，石方按37元/?计算，以上单价均未包括卸土款，即根据某公司与某公司结算的方量：土方工程量为34333.2?（18669.8?+15663.4?）、石方工程量为34189.9?（16001.2?+18188.7?），故土方结算价款为926996.4元（34333.2?×27元/?）、石方结算价款为XXX.3元（34189.9?×37元/?）。宋X与凌X签订的《土石方施工承包协议》未约定坚方的单价，但根据某公司与某公司结算单中坚方的单价67元/?是包含了卸土费的，而第二次结算的土方共计15663.4?、石方共计18100.7?、坚方共计10000?，卸土费为806150元，即卸土费为18.38元/?[806150元÷（15663.4?+18100.7?+10000?)]，不含卸土费的坚方单价为48.62元/?（67元/?-18.38元/?）。原告表示愿意坚方按46元/?计算单价，经某公司与某公司结算：坚方工程量为10000?，即坚方结算价款为460000元（10000?×46元/?）。综上，原告黄X的工程款计算方式为：土方结算价款为926996.4元（34333.2?×27元/?）、石方结算价款为XXX.3元（34189.9?×37元/?）、坚方结算价款为460000元（10000?×46元/?），签证工程结算款87054.71元[（1052.83?+1300?）×37元/?]以上共计XXX.41元（926996.4元+XXX.3元+460000元+87054.71元）。被告宋X、某公司已支付原告黄X工程款XXX元，还应当支付工程款886077.41元。根据原告继受的《土石方施工承包协议》中的第六条约定，工程款待土石方工程完工后三个月付清全部余款，该案土石方工程于2019年10月底完工，故原告请求工程款的利息自2020年2月1日起开始以欠付工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。4、原告黄X诉请被告宋X、某公司退还保证金180000元及利息8451元是否有事实及法律依据？被告宋X、某公司辩称2018年1月9日原告黄X转账21万元，2019年6月4日转账17万元，均系其他经济往来，不是挂靠费和保证金，但被告没有提供相关证据证明该答辩意见，故一审法院不予采信。根据2018年1月9日宋X与凌X签订的《土石方施工承包协议》第四条第3项的约定，签订合同时乙方支付保证金10万元整，保证金在完成总工程量后一次性付清。原告黄X于当天转账的21万元中的10万元应当为被告宋X收取的保证金，现该工程已竣工验收完毕，故被告宋X应当予以退还。另原告主张被告宋X退还8万元保证金未提供证据证明有相关约定，故一审法院不予支持，如原告黄X有其他证据证明，可另行主张。根据原告继受的《土石方施工承包协议》中的第四条的约定，即保证金在完成总工程量后一次性付清，该案土石方工程于2019年10月底完工，故原告请求自2019年11月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算保证金利息符合法律规定，一审法院予以支持。5、被告某公司是否应当承担欠付工程款的给付责任？是否在所欠工程款范围内就本案工程的折价、拍卖或变卖价款享有建设工程价款优先受偿权？被告某公司向法庭提供了与某公司的结算单及银行转账凭证，证明已就土石方工程的工程款与某公司进行了结算并全部支付完毕，原告黄X、被告宋X、某公司对该组证据均无异议，故对原告黄X要求被告某公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求一审法院不予支持。因被告某公司不承担欠付工程款的给付责任，故原告黄X要求在被告所欠工程款范围内就本案工程的折价、拍卖或变卖价款享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。综上所述，故依据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告宋X、湖南某义成XX在本判决生效之日起十日内向原告黄X退还保证金人民币100000元及利息（从2019年11月1日起以未还保证金人民币100000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、被告宋X、湖南某义成XX在本判决生效之日起十日内向原告黄X支付工程款人民币886077.41元及利息（从2020年2月1日起以未还工程款人民币886077.41元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告黄X的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17662元，保全费5000元，合计22662元，由被告宋X、湖南某义成XX承担。

二审中，各方均未提交新证据。

对一审采信的证据及认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点为：１、宋X与凌X签订的《土石方施工承包合同》及凌X将该工程转让给黄X是否合法有效？２、原判判令宋X及某公司向黄X支付工程款８８６０７７.４１元及相应利息是否有事实和法律依据？３、黄X诉请宋X及某公司退还保证金18万元及利息是否有事实和法律依据？就此分析如下：

关于争议焦点一、被告宋X与第三人凌X签订的《土石方施工承包合同》是否合法有效？2017年3月16日某公司与XX公司签订《土石方施工承包合同》，之后宋X作为XX公司的业务代表于2018年1月9日与第三人凌X签订《土石方施工承包合同》，凌X因没有相关施工资质，故该承包合同无效。第三人凌X将工程转包给黄X的转让行为亦无效。

关于争议焦点二、原判判令宋X及某公司向黄X支付工程款８８６０７７.４１元及相应利息是否有事实和法律依据？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，宋X与第三人凌X签订的土石方承包合同、第三人凌X与黄X之间的转包行为均无效，但黄X作为该土方工程的承包人即实际施工人有权参照合同约定要求支付工程款。本案中XX公司、某公司分别与某公司签订了多份土石方工程合同看，对土方、石方、坚方的单价进行了几次调整，并对土方外运的卸土费进行重新约定，但黄X是从第三人凌X处转包的土石方工程，未与宋X、某公司重新签订相关土石方工程合同，也未能提供证据证明与宋X、某公司对土方、石方等价格有过约定，故黄X的工程款结算标准按照2018年1月9日宋X与凌X签订的《土石方施工承包协议》来计算，即土方按27元/?，石方按37元/?计算，以上单价均未包括卸土款，坚方按照某公司与某公司结算单中坚方的单价67元/?是包含了卸土费，黄X表示愿意坚方按46元/?计算单价，最终确定黄X的工程款计算方式为：土方结算价款为926996.4元（34333.2?×27元/?）、石方结算价款为XXX.3元（34189.9?×37元/?）、坚方结算价款为460000元（10000?×46元/?），签证工程结算款87054.71元[（1052.83?+1300?）×37元/?]以上共计XXX.41元（926996.4元+XXX.3元+460000元+87054.71元）。在宋X、某公司已支付黄X工程款XXX元，还应当支付工程款886077.41元。又根据黄X继受的《土石方施工承包协议》中的第六条约定，工程款待土石方工程完工后三个月付清全部余款，该案土石方工程于2019年10月底完工，故黄X请求工程款的利息自2020年2月1日起开始以欠付工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。

关于争议焦点三、黄X诉请宋X及某公司退还保证金18万元及利息是否有事实和法律依据？宋X、某公司对2018年1月9日黄X转账21万元，2019年6月4日转账17万元的事实均认可，但认为2018年1月9日黄X转账的21万元包含10万元的保证金，对2019年6月4日转账17万元认为系其他经济往来，不是挂靠费和保证金，黄X在一、二审中均没有提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果。日后黄X如有其他证据证明，可另行主张。根据合同约定法律规定，一审支持保证金利息符合法律规定。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉理由均不能成立，对上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回黄X、宋X及湖南某义成XX的上诉，维持原判。

本案二审案件受理费19462元，由上诉人黄X负担1800元，由上诉人宋X及湖南某义成XX负担17662元。

本判决为终审判决。