今年的疫情给许多用人单位带来了巨大的生存压力，长时间的生产停滞造成的巨大用工成本使许多企业不堪重负，裁员、管理结构优化成为了很多企业的无奈选择。而“客观情况发生重大变化”这一《劳动合同法》规定的用人单位单方解除劳动合同的理由又再次成为了众多用人单位考虑的出路之一。

《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

实践中，用人单位想要以“客观情况发生重大变化”为由单方解除劳动合同，是十分困难的。最头疼的问题就是要证明用人单位订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，并且这一重大变化客观上导致了劳动合同无法继续履行。司法实践中，各地法院对于什么样的情况属于“订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化”有不同的理解和认识。以北京为例，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》列举了常见的几种“客观情况发生重大变化”的情形，如自然灾害形成的不可抗力、受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的以及特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。在实践中，北京法院对于“客观情况”的把握十分严格，常见的因组织架构调整导致的岗位取消等情况，用人单位几乎无法以“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同。对于这个问题，本文暂不展开讨论，本文想要讨论的问题是在相关的事实理由能够证明用人单位“客观情况发生重大变化”的情况下，用人单位如何单方解除劳动合同。

一、以“客观情况发生重大变化”为由解除的程序性要件

从《劳动合同法》第四十条第（三）款本身来看，用人单位在解除前需要履行协商的程序，但是并未规定什么样才叫协商。最为常见的协商就是协商变更工作岗位，而薪随岗变，变更岗位往往意味着薪资的变化，只有在协商变更未能达成一致时，用人单位才能解除劳动合同。有些头比较铁的用人单位上来就协商解除，协商不成就直接以“客观情况发生重大变化”为由解除，这里得强调一句，《劳动合同法》第四十条第（三）款明确规定的是协商变更劳动合同，并不是协商解除，把协商变更理解为协商解除的，引用本所著名劳动法一姐的一句话：早晚得吃药。

二、“协商变更劳动合同”的困境

日常我们遇到的用人单位因为各种原因想要以“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同时，往往都是员工原来的工作岗位取消了甚至是原来的整个部门或者项目组都取消了，这种时候用人单位往往会开始与员工协商变更岗位，但是很多用人单位的岗位都是“一个萝卜一个坑”，在部门或者项目组取消的情况下，要将十几二十个员工平行调整到其他相同的或者相关的岗位，几乎是不可能的完成的。尤其是疫情期间，大多数用人单位都在精简人员，要一下子消化这么多员工，更是难上加难。

而且司法实践中对于协商调岗的合理性需要进行严格的审查，用人单位在协商调岗时，给出的岗位必须是合理的，从立法本意上来说，就是为了规避用人单位为了形式上满足协商程序，随意提供一个不合理的岗位，一旦员工拒绝，就以“未能协商一致”而直接解除，最极端的例子就是一个高级工程师，用人单位提供了一个保洁的岗位作为协商变更的岗位，必然是不合理的。这种合理性的判断，通常取决于各种综合因素，如工资变动幅度（并非必须保持不变）、职级变动幅度、调岗前后岗位职责的关联性、员工客观上是否足以胜任新岗位的工作等。

这种情况下，用人单位常常会感慨道：想通过“客观情况发生重大变化”解除劳动合同本来就是无奈之举，对于协商调岗还有那么多限制，我但凡有能够合理调整的岗位，也不至于走到这一步了啊！

三、变通履行“协商变更程序”的可行性

为了严格遵守《劳动合同法》的规定，机智的用人单位开始通过“变通”的方式进行协商。较为常见的就是帮员工在公司内部寻找其他岗位的机会，要强调一下，这里说的是机会，说白了就是我给你推荐岗位，你自己去面试，是否能面的上我不保证。对于这种提供面试机会的协商变更，是否符合《劳动合同法》第四十条第（三）款的规定，各地法院观点并不一致。以下我们整理了一些法院的观点：

1. 提供面试机会属于有效的协商变更

（1）山鹰与上海惠普有限公司劳动合同纠纷上诉案【(2015)沪一中民三(民)终字第1812号】

本案中，上海一中院认为：根据双方确认之原审查明事实，被上诉人上海惠普有限公司向上诉人山鹰发出《岗位变化协商通知书》后，山鹰曾多次申请上海惠普有限公司的空缺岗位，但双方未能就劳动合同变更达成一致意见。由此可以认定，上海惠普有限公司已就山鹰原岗位将予变化的相关情形予以告知，山鹰后续对空缺岗位的申请行为亦可印证其已认可双方原劳动合同难以继续履行。但劳动合同的变更系双方法律行为，须双方意思表示一致而成立，而山鹰所提供的证据尚不足以证明系上海惠普有限公司的恶意行为阻却了双方就岗位变更达成合意。在此情况下，本院认定上海惠普有限公司依据劳动合同法第四十条第三款实施的解除行为合法，无须支付赔偿金。

（2）王甦芸与美商宏鹰国际货运(上海)有限公司劳动合同纠纷上诉案【(2018)沪02民终2853号】

本案中，上海二中院认为：企业的生产经营始终处于动态变化之中，并非一成不变。劳动者的劳动能力也会随着年龄、经验、学历、岗位等因素提高或降低。根据双方当事人提供的证据所查明的事实，一审法院确定王甦芸、美商宏鹰公司订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化无不当，本院认同。因此，王甦芸、美商宏鹰公司可以协商变更劳动合同内容，协商不成，美商宏鹰公司可以根据法律规定解除双方劳动合同。美商宏鹰公司通过征询确认书向王甦芸提供了变更方案，美商宏鹰公司对王甦芸选择的部门亦安排其进行了面试，但王甦芸并未通过面试。美商宏鹰公司已尽到了用人单位磋商的义务。现王甦芸主张美商宏鹰公司违法解除劳动合同，无事实和法律依据，本院不予支持。

（3）杨莉华与上海友益通信服务有限公司劳动合同纠纷二审案件【(2020)沪01民终5366号】

本案中，上海一中院认为：根据查明事实，杨莉华在友益公司提供的可选方案中选择了教务管理岗。杨莉华虽主张友益公司不允许其自行填写其他岗位，但未举证证明，本院不予采纳。而变更劳动合同，亦须双方当事人相互选择，达成合意。友益公司由此对杨莉华进行面试抑或笔试考核，难称主观上存在恶意。杨莉华基于自身顾虑未完成上述考核，双方未能达成合意，友益公司由此解除双方劳动合同并无不当。

2. 仅提供面试机会不属于有效的协商

（1）罗门哈斯（中国）投资有限公司诉潘清华劳动合同纠纷一案【(2017)沪01民终10254号】

本案中，浦东新区人民法院认为：罗门哈斯公司已经提供的证据可以证明其自2016年5月已经决定将潘清华所在部门的业务即采购及应付账款处理外包给IBM公司，继而导致潘清华的工作岗位不复存在。但罗门哈斯公司所称的“协商过程”仅是在劳动合同解除前数日向潘清华告知其在武汉分公司有适合潘清华的工作岗位，罗门哈斯公司只是向潘清华提供此岗位的面试机会，而不能被认定为“双方经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形。用人单位已履行协商变更劳动合同内容义务，是我国劳动合同法第四十条第（三）项可得适用的必要条件之一，由于罗门哈斯公司未经协商变更劳动合同内容而直接解除双方的劳动合同，其解除行为违法。上海一中院也认为：有关证据显示，武汉款项报销专员岗位亦属于“在线申请”，一审据此以罗门哈斯公司所述的协商只是提供岗位面试机会为由，认定其解除违法，该认定并无不当。

（2）上海千颂网络科技有限公司与丁伟劳动合同纠纷一审案【(2019)沪0106民初27950号】

本案中，静安区人民法院认为：原告称并未就岗位的变更与被告协商，而是为其推荐了其他公司的面试机会，且解除劳动合同通知中所载的两次面谈亦是针对解除劳动合同，原告亦未提供其他与被告就劳动合同内容变更进行协商的证据，并未就劳动合同内容的变更尽到充分协商义务。

（3）如新（中国）日用保健品有限公司诉葛爱军劳动合同纠纷一案【(2018)沪01民终11044号】

本案中，上海一中院认为：暂且不论如新公司因生产业务转移，原化妆品生产业务转移至关联企业是否属于“客观情况发生重大变化”的情形，假设该条件成立，如新公司在向葛爱军发出的《劳动合同变更意见征询函》中提供有四个选项，其中A、B两个选项均涉及劳动合同主体的变更，故不能作为上述法律规定中“协商”的范围；D选项为对劳动合同不进行任何变更，实质上等于不协商，故也不能作为“协商”的范围；C选项看似与劳动者协商变更工作岗位，但设置了限制条件，即还要通过该岗位的资格审查和面试，经公司同意后才能到新岗位工作，而非直接提供新岗位给予劳动者选择权，凭劳动者单方选择就能决定。因此，C选项对劳动者的选择权设置限制条件的做法不符合上述法律规定中“协商变更”的立法目的，该征询意见函不能视为如新公司已就变更劳动合同事宜尽到了诚信磋商的义务。更何况如新公司在其网站还发布了招聘采购主任的招聘信息，说明其采购岗位尚有空缺，其主张葛爱军能胜任专业性较强的生产性采购岗位而不一定能胜任非生产性采购岗位的理由过于牵强。因此，如新公司依据上述法律规定解除劳动合同，在“协商”环节上有欠缺，一审法院认定其构成违法解除并无不当。

四、律师建议

通过上述案例的梳理，我们发现，仅上海地区，各个法院对于“提供面试机会”是否属于有效的协商程序就有争议较大，甚至上海一中院对于这一问题，也有截然相反的判决。但仔细研究各个判决的相关表述后，我们会发现，其实各个法院对于这一问题，有一个共通的处理方式，就是基于个案的证据和具体情况，对于用人单位是否尽到“诚信磋商义务”进行判断，而这也与《劳动合同法》第四十条第（三）款设置协商前置程序的立法本意相一致。协商前置程序的目的在于稳定劳资关系，给符合“客观情况发生重大变化”的用人单位设置一定的前置义务，防止用人单位滥用“客观情况发生重大变化”的理由任意解除劳动合同，而对于“磋商义务”前加了个“诚信”，其实也是为了防止用人单位通过各种手段规避正常、合理的协商过程。

具体到本文讨论的问题，我们并不能得出“提供面试机会”就不能认定为“诚信磋商”的结论，但是，笔者对于这一操作方式建议如下：

1. “明确的岗位”与“面试机会”的区别在于提供的岗位是否可以直接入职，在提供“面试机会”的情况下，最终员工是否能够成功调岗，取决于面试结果，具有一定的不确定性，而面试结果的决定权掌握在用人单位手中，不严格规制，很可能被滥用。但是我们可以通过合理性和逻辑推理的方式去进行合理化解释，尽可能使面试理由合理化，如，在某一岗位被整体取消的情况下，用人单位实际上没有与员工原岗位完全相同或者直接相关的岗位，但可以让员工去面试一些不需要特别专业技能的岗位，如原岗位为采购岗位，现拟调整至销售岗位，虽然销售岗位对于专业性要求没有技术岗位那么强，毕竟是不同的岗位，在调岗前需要进行适当的面试也具有合理性。

2. 虽然用人单位仅提供了面试机会，但是如果能够证明面试结果是基于客观表现作出的，用人单位不存在恶意阻却员工通过面试的，也可以在一定程度上强化这一行为的合理性和合法性。用人单位可以尽可能使面试过程客观化，对于未能成功面试的原因进行举证，比如员工面试准备明显不充分的、对于基础问题都无法回答等等，都可以一定程度上表明用人单位并无恶意，是因为员工单方面的原因导致面试失败。

3. 通过其他因素证明用人单位不具有恶意通过提供“面试机会”而滥用“协商”程序的故意。如，我们之前遇到的一个案件，因项目组整体取消，导致员工原岗位不复存在，用人单位内部并无合适的岗位可以直接提供，便多次为员工在内部寻找面试机会，但员工一直没有面试成功，在长达将近两年的时间里，用人单位为员工安排了多个低职级的临时岗位，但是并未降低其工资待遇，由此可见，用人单位主观上并无恶意，并且也从一定程度上表明，用人单位内部的确没有适合该员工的岗位。

五、结论

以“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同，在实践操作中难度较大，各地法院、仲裁委除了对于“客观情况”的认定存在较大争议，对于“协商”的认定也观点不一，建议用人单位在以这一理由解除劳动合同前，充分咨询律师的意见。