在河道清淤、场地平整、凿挖隧道等这些工程施工中，因施工的需要会采挖出大量沙石，如私自将这些沙石售卖，实务中一般根据国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》(国土资函(1998)190号)、《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函(1999)404号）的规定，认定为无证开采，进而认定为非法采矿罪。但非法采矿罪属于法定犯，对于法定犯，同样的行为在刑法上的定性会随着行政法调整而出现变化，对于私自出售工程施工中附随采挖的沙石等矿产资源获利的行为现已不宜再认定为非法采矿罪。

一、定罪之争

对于私自出售工程施工中附随采挖的沙石等矿产资源获利的行为，是否应认定为非法采矿罪，在理论上存在以下争议：

反对入罪者认为：《矿产资源法》及《矿产资源法实施细则》均未对上述情形作具体的规定，虽国土资源部二复函有相关规定，但非法采矿罪作为法定犯，应符合《刑法》第96条关于“违反国家规定”的解释。而国土资源部的两份复函只是国务院部门对下级的答复，虽其内容有部门规范性文件的性质，但形式上属于公函，在效力层级上显然不属于全国人大及其常委会制定的法律，也不是国务院制定的行政法规，不能作为认定刑事违法性的依据。且两份《复函》规定自用是不构成犯罪的，但无论自用还是对外销售，实际上都是采挖后的使用行为，如果认定自用不构成犯罪，对外销售给他人使用同样也不应当认定为非法采矿罪。

支持入罪者认为：虽然矿产资源法及其细则未做规定，但《矿产资源法实施细则》第四十五条规定“本细则由地质矿产部负责解释”， 故国土资源部对其他单位关于适用法律的请示函的两份复函应视为对《矿产资源法实施细则》的解释，矿产资源开采需以行政审批为前提，有无取得采矿许可证需由行政法规界定。故将建设工程中开挖的矿产资源自用时虽不用办证，但对外销售必须按照《矿产资源法》及其配套的相关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证，缴纳矿产资源补偿费，未经办证擅自将工程施工过程中开采出来的沙石销售给他人，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“未取得采矿许可证而擅自采矿”行为，构成非法采矿罪。

二、前置法的变更

基于对矿产资源的保护的刑事司法政策，以及国土资源部的两份复函的明文规定，司法实务中一般将私自出售工程施工中符随采挖的沙石的行为定性为非法采矿罪。但2020年3月25日，国家发展改革委、自然资源部等十五部门和单位联合印发《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》，其中第（十三）项规定“对经批准设立的工程建设项目和整体修复区域内按照生态修复方案实施的修复项目，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，除项目自用外，多余部分允许依法依规对外销售。” 随后各地区根据以上指导意见陆续发布了相应文件，其中河南、广东、浙江等省份明确多余砂石由县级政府纳入公共资源交易平台销售，浙江省进一步明确此种情形不再设置出让采矿权，无须另行办理出让登记。如何依法依规对外销售具体实施细则由各地区县级政府制定。按照最新自然资源部等部门联合印发的《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》及部分地区的实施细则的规定，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，多余部分允许依法依规对外销售，出售已不需要另行办理采矿许可证，未依法依规销售，仅是处理沙石程序上的违法及相应销售款的追缴，不应当认定为犯罪。

三、无罪案例

（一）招远市人民检察院不起诉决定书招检二部刑不诉〔2021〕Z3号

不诉要旨：2019年12月23日A镇人民政府同意给B养殖场办理养殖用地手续，该项目经审查合格。被不起诉人杨某乙与杨某甲协商使用杨某甲机械平整养殖场土地，期间，因资金短缺，杨某乙与杨某甲协商将平整土地过程中挖出的砂石给杨某甲抵顶机械费用。经调取杨某乙的记账本记录的车数及双方约定价格，从B养殖场往C公司共拉风化砂共计108320元。本院认为，被不起诉人杨某乙建设猪场经过了办理设施农用地的审核，手续齐全，采挖砂石行为是建设养猪场的过程中平整土地必须实施的行为，其所采挖的砂石是建设养猪场过程中产生的附随物品，因此其行为不属于非法采矿行为。杨某乙在建设养猪场过程中将部分砂石用于抵顶使用杨某甲的机械费用的行为，属于对于砂石的处分行为，杨某甲行为也不属于非法采矿行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、自然资源部农业农村部《关于设施农业用地管理有关问题的通知》、十五部门《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》（十三）之规定，认为杨某乙情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。

（二）山东省汶上县人民检察院不起诉决定书汶检一部刑不诉〔2022〕Z3号

不诉要旨：2019年8月10日，某某水总项目部与济宁某某有限公司签订工程合同，由某某公司承建其中暗涵施工段土方开挖、外运、回填工程。在施工过程中，发现有砂资源，被占地村民以砂资源应归属被占地村民为由，阻挠工程施工。后经汶上县**部门、**村、某某水总项目部等有关部门的人员协调商议，由**安排李某某将暗涵工程中挖出的砂子进行处理出售，所得款项按照每亩3万元的标准用于补偿被占地村民。经检验、勘查、鉴定，该地块建筑用砂矿动用量为11408吨，价值1254880元。本院认为，工程附随开挖行为与原国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（1998年8月12日国土资函190号，以下简称《复函》）中规定的因工程需要而采挖砂石的行为性质不同，本案不能直接适用《复函》规定。前者是工程建设必不可少的环节，后者是为了工程需要而采挖砂石，行为目的是为了获取砂石资源，行为意义符合采矿特征。附随开挖后销售牟利的行为不符合非法采矿的犯罪构成特征。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对李某某不起诉。

（三）桐城市人民检察院不起诉决定书桐检一部刑不诉〔2020〕3号

不诉要旨：2018年11月以来，因206国道改扩建占用被不起诉人陈某某、朱某某门前出场，主管部门同意两住户退后依山重建新房的申请，但要求所挖土方必须用于206国道安置房回填和建设，不得外运牟利。被不起诉人陈某某、朱某某、张某某却在施工中大肆开采砂石土对外销售，非法获利40余万元。本院认为被不起诉人陈某某、朱某某因房屋需要拆迁重建，二人均向村镇市有关部门提出申请，上级部门亦明文批复准许，陈某某、朱某某、张某某将重建房屋范围内清理出的砂石土对外售卖，未扩大或另选地址采挖砂石对外售卖，现有证据无法证明被不起诉人陈某某、朱某某、张某某有非法采矿的主观故意，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对陈某某不起诉。