刷单炒信是否一律认定非法经营罪

提到刷单，大多数人首先想到的是刷单诈骗，这里聊的刷单是真刷单，真能赚钱的那种，即通过虚假交易，进行虚假好评，制造卖家信誉好、销量高的假象。从事电商行业的都清楚，十店九刷，自刷互刷让亲朋好友刷效果有限，远远不能满足需求，有需求自然催生出专门刷单的灰产，一旦刷单成组织成规模，成为刷手和商家的纽带，发家致富指日可待，但牢狱之灾也近在咫尺。因为大规模的刷单炒信，可能会被认定为是非法经营罪，个人获利十万元以上，量刑起点即是五年，是一个较为严重的罪名。

曾在2019年度办理过一起刷单平台案件，案件不批捕后到目前一直挂案未决，但挂案也是一种理想的结果。当时也写了一篇

千辩万话：刷单炒信涉刑案件的辩点归纳5 赞同 · 4 评论文章

的总结文章，近日再次接到类似案件咨询，便对该类案件再次做了一次案例检索，两年过去了，公开能查询的刷单炒信刑事案件并未明显增加。

之所以会被认定为是非法经营罪，一个是大规模的组织刷单的确会影响市场秩序，也会损害消费者的知情权，从社会治理层面考量的确有打击的需要，另一个就是2013年时两高为了打击网络虚假信息曾发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释的第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。因为该司法解释在法理上得不到合理解释，故引发了广泛讨论，虽然质疑声一片，但只要不废止，它就是圣旨，没有能力反抗只能默默接受。因为刷出来的销量、好评实际上是虚假信息，于是刷单炒信就靠上了该司法解释第七条被定性为是非法经营罪。

17年浙江刷单炒信第一案认定非法经营罪判决后，同样引起了理论界的讨论，主流的观点同样是反对，主要理由是非法经营罪规制的是国家专营专卖制度，比如烟草专卖、证券期货行业准入，但刷单炒信本身就是非法的，就和开设赌场一样，不可能取得准入资格，所以和非法经营罪规制的专营专卖制度跟本就沾不上边。有学者提出提出，刑法的谦抑性要求在充分运用非刑法手段之前不得率先动用刑法，司法机关在其他法律手段尚未适用的前提下，直接动用刑法手段予以打击，显然违反了刑法的谦抑原则，是对谦抑原则司法犯罪化栅栏的强行翻越。但反对质疑声一片没有影响该案件被评为2017年度十大刑事案件，被收录在《网络司法典型案例（刑事卷2017）》中。

虽刷单炒信入刑第一案被选为年度十大刑事案例、网络司法典型案例，但这不等于该判决是指导案例，对于刷单炒信同样有认定为无罪、轻罪的案例。从公开的裁判文书及起诉文书来看，认定非法经营的案例全国也只有十几例，绝大部分案件仅仅认为是行政违法而未做刑事案件处理，典型的案件有：

浙江发布2018消费维权十大典型案例中某平台刷单单数达208万单，涉案资金流水达9亿元，最终仅行政罚款200万元。

2021年度国家市场监管总局公布第一批网络虚假宣传不正当竞争典型案例浙江省台州市陈某辉利用技术软件帮助“刷单炒信”案，该案当事人共刷单2951750单，刷单商品总金额3.59亿余元，获利372.93万元，仅仅处罚款200万元。

阿里巴巴起诉杭州简世网络科技有限公司侵权损害赔偿案（“电商起诉刷单平台第一案”），公司获利 36 万元外，其余刷手合计获利超 180 万元。一审判处被告赔偿原告经济损失 20.2 万元。

以上四个案件都发生在浙江，但每个涉案人员的结局确不同，入刑第一案的被告人获利80万判了五年九个月，当事人在法庭上也问法官，为什么人家刷单只罚钱，我刷单确却要命? 法官也只能在心里默默回答--这都是命...

鉴于刷单炒信案件罪与非罪存在争议，此罪与彼罪量刑悬殊，故建议各位正在刷单炒信路上发家致富的朋友们三思再考虑是否继续前行......