一、基本案情

（注：此处的基本案情为一审查明，二审确认的案情）

2012年2月，S某到D公司工作。

2017年1月，D公司代理人张某与S某进行谈话，张某表示经其查询上海XX公司的股东为X某与S某，询问S某是否是上海XX公司的股东，S某表示不确定，没参加过该公司经营。

2017年2月，D公司出具《解除劳动关系通知书》，以S某在本公司任职期间，长期在Z公司中任职，设立并经营上海XX公司，伙同其他员工在工作时间从事本职工作以外的其他业务，经营与本公司同类业务，严重损害公司利益。在公司调查时，仍不配合，损害了公司利益，依据劳动合同法第三十九条，解除劳动合同。

S某收到《解除劳动关系通知书》后，认为D公司的做法属违法辞退，认为D公司应当支付最后2个月（注：2017年1月1日至2月20日）的工资，并支付违法辞退的赔偿金，提起了劳动仲裁、一审、二审进行维权。

仲裁委、一审、二审经审理，均只支持了最后2个月的工资，但认为D公司不构成违法辞退，没有支持违法辞退的赔偿金。

二、裁判结果及裁判理由

（一）仲裁

S某的仲裁诉求：

要求D公司支付

1.解除劳动关系赔偿金十个月工资70,068元；

2.2017年1月1日至2月20日的工资11,678元。

仲裁裁决：

1.D公司在裁决生效之日起七日内支付S某2017年1月1日至2月20日的工资税后10,222.86元；

2.对S某的其他申诉请求不予支持。

（二）一审

S某不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

S某一审诉求：

D公司支付违法解除劳动关系赔偿金70,068元。

S某一审意见：（部分摘要）

S某在上海XX公司任职是由D公司投资方安排的，Z公司也与D公司有合作关系，该两家公司均是为了D公司的利益所设立，均与D公司有钱款往来。

公司一审答辩意见：（部分摘要）

D公司与上海XX公司在2016、2017年均存在交易往来，上海XX公司一直在实际经营，S某伙同另案四名原告一起利用D公司的场所参与上海XX公司、Z公司的经营活动，严重损害公司的利益，且在公司派员调查期间，拒不配合，抗拒检查，D公司据此与S某解除劳动合同，并无违法之处。

一审查明：（部分摘要）

2017年1月5日，D公司的委托诉讼代理人张某与S某进行谈话，张某表示经其查询上海XX公司的股东为X某与S某，询问S某是否是上海XX公司的股东，S某表示不确定，自己没参加过这个公司的经营，张某表示S某属于D公司的管理人员，可能涉及同业竞争，轻则承担民事责任，重则涉嫌犯罪。S某表示不知道怎么回事。

2017年2月11日，D公司出具《解除劳动关系通知书》，内容为“经查明，在D公司任职期间，长期在Z公司中任职，设立并经营上海XX公司，伙同X某、J某等人在工作时间从事本职工作以外的其他业务，经营与本公司同类业务，严重损害公司利益。在被调查时，继续欺骗、拒不配合、抗拒调查。你的行为严重损害了公司的利益。鉴于上述情况，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，本公司即日解除与你的劳动合同，且无需支付任何经济补偿金。”

2017年2月20日，S某收到《解除劳动关系通知书》，S某与D公司均确认双方的劳动关系于2017年2月20日结束。

上海XX公司成立于2012年7月12日，法定代表人为S某，股东为S某及X某，经营范围包括电子产品、模具。

D公司的经营范围亦包括电子产品、模具。

一审判决：

一、驳回S某的诉讼请求；

二、D公司于判决生效之日起七日内支付S某2017年1月1日至2月20日工资税后10,222.86元。

一审判决理由：

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。S某虽主张上海XX公司系为D公司的利益设立，其由D公司安排至上海XX公司担任法定代表人，但S某并未提供证据予以证明，上海XX公司与D公司之间存在交易往来并不能佐证其担任上海XX公司法定代表人系D公司所安排，故本院对S某的主张不予采信。劳动关系是具有一定人身依附性的法律关系，劳动者在劳动合同履行中应对用人单位尽到忠诚和勤勉义务，S某在任职D公司期间，在外设立与D公司经营范围有重合的公司，显然是对员工忠诚义务的违反，D公司据此与S某解除劳动合同，并无不当，无需支付赔偿金。

（三）二审

S某的上诉请求：

撤销一审判决第一项，改判D公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金70,068元。

S某的二审意见：

经过D公司的安排，S某在上海XX有限公司（以下简称上海XX公司）任职，Z公司（以下简称Z公司）也与D公司有业务往来，并不存在徇私舞弊的情况。D公司以S某在上述两家公司任职和经营为由与S某解除劳动合同违法，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。

公司的二审答辩意见：

S某未经D公司的认可，私自担任上海XX公司的法定代表人，两公司经营范围有重合，故S某的行为有违诚信，D公司与其解除劳动合同并无不当。

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

二审判决理由：

本院认为，S某虽主张系受D公司的委派，在上海XX公司担任法定代表人，但对此并未举证证明。且根据S某与D公司的委托诉讼代理人张某的交谈情况来看，S某否认自己参与上海XX公司的经营，与其主张前后矛盾。因S某的主张难以成立，故一审法院认为S某私自在外设立与D公司有竞争业务的公司，有违劳动者忠诚义务的认定正确。D公司据此与S某解除劳动合同，并无不当，无需支付赔偿金。因双方当事人对一审判决第二项不持异议，本院一并予以维持。

三、简要分析

1.劳动者对公司有“忠诚义务”，在职期间不能设立与公司经营范围重合的公司

劳动关系是具有一定人身依附性的法律关系，劳动者在劳动合同履行中应对用人单位尽到忠诚和勤勉义务，劳动者在任职期间，在外设立与公司经营范围有重合的其他公司，可能会被裁判机关认为，该做法构成对员工忠诚义务的违反，公司据此与劳动者解除劳动合同的，并无不当，无需支付赔偿金。

2.本案劳动者的说法存在前后矛盾，导致法院认为其说法难以成立。

首先，劳动者在与D公司代理人谈话中，否认自己参加上海XX公司的经营，但是相关工商信息却显示该劳动者系该上海XX公司的法定代表人及股东，存在矛盾。

其次，劳动者在庭审中主张，自己担任上海XX公司的职务系D公司安排，但该说法又与此前“自己没有参加上海XX公司的经营”的说法矛盾。

3.举证责任就是败诉风险，谁承担举证责任，在举证不能的情况下，谁就承担败诉的不利后果。

本案劳动者主张自己担任上海XX公司、Z公司的职务系D公司安排，但均无法提供证据证明。裁判机关根据谁主张，谁举证的原则，认定劳动者没有完成举证，要承担举证不能的不利后果。

4.本案公司在辞退违反忠诚义务的员工时，虽然不需支付赔偿金，但依然需要支付工资。

劳动者为公司提供了劳动的，有权获得劳动报酬——即使该劳动者由于违反忠诚义务被公司辞退，不能诉求支付违法辞退的赔偿金，但其仍然可以诉求支付在职期间的工资。

5.关于劳动者在职期间对公司“忠诚义务”的相关法规，本文案例援引的是《劳动法》（2018年修正）第七十八条及《劳动合同法》（2012年修正）第三十九条。

《劳动法》（2018年修正）

第七十八条 解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

《劳动合同法》（2012年修正）

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的。

参考案例：

上海市徐汇区人民法院一审民事判决书，(2017)沪0104民初19314号

上海市第一中级人民法院二审民事判决书，(2018)沪01民终3159号

注：本文观点仅供参考，仲裁及诉讼均存在法律风险，读者请勿模仿。