来源：人民法院报 |  作者：赵拥军

作者单位：上海市徐汇区人民法院

       自2020年10月10日“断卡”行动开展以来，相关案件呈“井喷”态势，除了少数案件在上游犯罪的客观行为、共同行为及其分工查清且上、下游犯罪人事前通谋、意识联络明确等情况下，被认定为上游犯罪的共同犯罪外，绝大部分是以掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）和帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）论处。但随之而来的便是掩隐罪和帮信罪之间的定性争议日益增多。为了有效地区分掩隐罪和帮信罪，2022年3月《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《“断卡”纪要二》）第五条明确，行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩隐罪论处。明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮信罪论处。

　　尽管如此，实践中对于掩隐罪特别是掩隐罪的从犯和帮信罪之间的界分并未就此而消弭，反而随着相关案件类型的不断丰富而愈发的呈现模糊之势。如实践中行为人明知将银行卡提供给对方是用于网络赌博等违法犯罪的“走账”，在出售其银行卡后，应他人要求登录好其手机银行App软件，使其处于随时可以进行转账操作的状态后交给他人转移赃款的（数额满足相应罪名的要求），应以掩隐罪（包括从犯）还是帮信罪论处便存在争议。对此，笔者将以此案例为契机，通过对该类案件的定罪思路梳理的基础上，在共犯理论指导下对“断卡”行动中掩隐罪及其从犯的认定与限制进行探讨。

　　一、帮信罪应定位于“兜底性”罪名

　　诚如皮勇教授所指，帮信罪作为应对网络犯罪“生态化”发展形势下的一种立法例，它弥补了网络犯罪立法体系在预防与惩治“外围”、中间性网络犯罪上的“短板”，故刑法第二百八十七条之二第三款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。因此，该罪的设立是针对相关上游网络犯罪事先或事中共犯、事后赃物犯罪的认定不足而予以“兜底”性质的不漏性质立法。因此，在处理该类网络犯罪相关问题时，妥当的处理思路应当是：首先，凡有证据证明行为人事先、事中明知上游网络犯罪，并与其形成共犯关系的，应以上游网络犯罪共犯论处。其次，若证据无法支撑行为人与上游网络犯罪形成共犯关系，但有证据证明行为人与赃物犯罪形成共犯关系的，应以赃物犯罪共犯乃至赃物犯罪论处。最后，只有当现有证据均无法证明行为人构成上游犯罪或者赃物犯罪及其共犯的，且满足帮信罪的才以帮信罪论处。故，在涉及帮信罪与掩隐罪共犯的界分时，不能首先以行为构成帮信罪就断然不再考虑构成掩隐罪共犯或者其他处罚较重的罪名。

　　二、掩隐罪的从犯应以是否提供实质性的帮助行为为标准

　　事实上，上述《“断卡”纪要二》第五条中对于掩隐罪的实行行为类型以及帮助行为的规定，只是基于一定的实践样态而作出的列举性说明，特别是对于“为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务”的帮助行为的列举更是如此。毕竟掩隐罪的帮助犯不可能仅局限于上述情形，凡是能够为掩隐罪的构成要件行为提供实质性帮助的，即可以认定为共犯。因此，对于帮信罪和掩饰罪之间的界分，从掩隐罪的客观要件来看，便应以行为人是否为他人转账等掩饰隐瞒行为提供实质性的帮助为标准。所谓的“实质性帮助”可以理解为，行为人在出租、出售其银行卡之外，“当场”（无须全程“面对面”在一起）实施了相应的包括但不限于如实施登录或其他行为使得手机银行App等其他可以转账的软件处于随时可以进行转账操作的状态，而正是由于该行为使得他人的转账行为的顺利完成才成为可能或对其转账行为进行了一定程度的“加功”，就可据此认为行为人在事实上对掩隐罪实行行为的完成起到了实质性的帮助作用。

　　三、帮助犯的成立无须在实行正犯开始实施后为必要

　　一般认为，所谓的帮助犯是指在帮助故意下为正犯实施帮助的行为。帮助行为作为实行正犯之外的行为，其作用在于使正犯的实行行为更容易。帮助行为若是在实行行为实施之前就是预备的帮助犯；若与实行行为同时即为伴随的帮助犯；若在正犯开始实行部分犯罪后实施的则是承继的帮助犯。但不论是哪一种帮助犯，皆因帮助行为促进了法益侵害而具备可罚性基础。因此，掩隐罪的帮助行为便是在明知他人（可能）将要“窝藏、转移、代购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的”，而为其提供帮助的行为，至于是在他人“窝藏、转移、代购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的”行为实施之前提供帮助，还是在过程中提供帮助并无质的区别，均属于帮助行为，只要该帮助行为对他人的“窝藏、转移、代购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的”行为产生了实质性的帮助，也就具备了因果关系，便应认定掩隐罪的帮助犯。

　　四、直接实施个罪构成要件行为的正犯一般不能认定为从犯

　　所谓正犯，即实施个罪构成要件行为的人。任何犯罪都必须有正犯，倘若没有正犯也就没有符合构成要件的行为，也就不可能构成犯罪。在一个犯罪中，除了实施构成要件行为的正犯之外，还有教唆犯和帮助犯，这两者也被称之为狭义的共犯。根据共犯理论，正犯是对犯罪有功能性支配的人，其在共同犯罪中一般均起到主要作用，即大多数的正犯均为主犯。从共犯中从犯的作用来看，直接实施个罪构成要件行为的正犯一般不能认定为从犯。在某些犯罪的构成要件中，实行行为本身就单一纯粹，也不可能再次按照实行行为的作用大小进行划分。如故意伤害罪中的实行行为便是伤害行为，针对某人进行伤害的行为本身，不可能再区分出轻重有别的伤害，即只要针对他人进行拳打脚踢等伤害行为就是该罪的实行行为。但是，考虑到在共同正犯中，对个罪构成要件的具体实施或者实现虽然具有作用或者贡献，但均未起到直接的作用或者贡献，即仅起次要作用，此种情形下的实行犯才有成立从犯的空间。对于“断卡”行动中的掩隐罪而言，实施具体的转移赃款行为便是该罪的构成要件行为，如直接操作手机银行App软件或者网银进行转账、在银行柜台通过人工转账、取现以及在自动取款机中取现等，均为该罪的实行正犯，其在该罪的构成要件的具体实施或者实现中均起到直接的作用或贡献，进而应审慎认定为从犯。对于在转账、取现或者套现过程中，比如提供刷脸验证等配合帮助作用的（即没有直接实施该罪的构成要件行为），才有认定为从犯的空间。

　　综上，前引示例中，当行为人明知将银行卡提供给对方是用于网络赌博等违法犯罪的“走账”，在出售其银行卡后，应他人要求实施登录或其他行为使得手机银行App等其他可以转账的软件处于随时可以进行转账操作的状态后交给他人转移赃款的，即便此时掩隐罪的实行行为尚未开始，行为人的行为在客观上亦属于为配合他人转移赃款提供了实质性的（预备的）帮助，并为对该罪构成要件的具体实施或者实现中起到直接的作用或贡献，故应以掩隐罪（从犯）论处。