来源：人民法院报 |  作者：徐前 舒登维

作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院北京师范大学法学院        

        如何准确界定贩卖毒品罪的既遂标准，理论界与实务界一直以来存在截然不同的见解。根据理论界的主流观点，贩卖毒品罪应以“毒品交付”（交付说）为既遂标准。换言之，贩卖毒品罪以毒品实际上转移给买方为既遂，若行为人没有实际交付毒品，仅与他人约定交易或达成协议，则不能认定其构成贩卖毒品罪的既遂。如张明楷教授主张，“贩卖毒品以毒品实际转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获取了利益，也不宜认定为既遂。行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品的预备行为。”同样，周光权教授也持类似观点，其认为“贩卖毒品的，应以毒品实际转移给买方为标准，因此，已将毒品出售，或者为出卖而购买并实际过手的，都是贩卖毒品罪既遂”。

　　然而，与理论界的主张有所不同，司法实务中较为普遍地赞同“买入即既遂说”的观点，申言之，只要行为人以贩卖为目的而买入毒品的，即成立贩卖毒品罪的既遂。例如，在2008年9月23日至24日召开的全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上，形成的会议纪要明确指出了关于毒品犯罪的既未遂问题，即“毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在路途中即被抓获的，对于卖方，仍应按以上原则（有利于依法严惩犯罪的原则）认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品的，或者为卖而通过走私、制造获得了毒品，如其毒品是祖上传下来的，尚未出手即被查获，也可认定为贩卖毒品未遂；对于买方，因其尚未与卖方进行实际交易，应认定为犯罪未遂。”据此，即使行为人尚未将毒品卖出，也应认定为贩卖毒品罪的既遂。其后，江苏省司法机关、辽宁省司法机关分别于2011年和2017年以法律文件的形式认可了“买入即既遂说”的主张，《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》规定：“以贩卖毒品为目的，已经买进了毒品，应以既遂论处”，“正在进行毒品交易时被人赃并获，不论是否交易成功，对卖方和以贩卖为目的的买方均应以既遂论处”；以及《关于办理毒品犯罪案件若干问题的联席会议纪要》规定：“贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而购买的行为。”

　　不难看出，理论界观点与司法实务观点在贩卖毒品罪既遂标准这一问题上还存在分歧。其主要分歧在于，以贩卖为目的而购买毒品的行为，是否构成贩卖毒品罪的既遂。之所以形成此种分歧是因为：一方面，与我国严厉打击毒品犯罪的刑事政策密切相关，由此导致司法实务倾向于扩大贩卖毒品罪既遂的成立范围；另一方面，双方对贩卖毒品罪中“贩卖”行为构造存在认识层面的差异。鉴于此，明确界定贩卖毒品罪的既遂标准，有助于填补我国刑法和司法解释的空白，从而完善与指导司法实践中关于贩卖毒品罪既遂标准的认定。

　　对于贩卖毒品罪的既遂标准，笔者较为赞同理论界以“交付说”作为贩卖毒品罪的既遂标准，理由如下：

　　其一，从刑法解释的角度来看，贩卖毒品罪的既遂标准应为毒品的实际交付。一方面，就词义学而言，单字“贩”虽有“买进”和“卖”两种意思，但当其组词为“贩卖”时，则为偏义复词，其核心在“卖”，意为“出售物品，获取利润”，而“贩”则被弱化，故“贩卖”一词不包含“买入”之意，单纯指出卖行为。另一方面，刑事立法是个极为精细的活动，对刑法第一百五十五条、第二百四十条、第三百五十条以及第三百五十二条进行体系解释可以发现，在涉及“贩卖”的相关条款中，刑法均使用了“收购”“收买”等词与“贩卖”并立，且列于其前，这表明“贩卖”并不包含“买入”；而当需要表达“买入”之意时，刑法则通常使用“买卖”一词，使之与“贩卖”相区分。故在刑法第三百四十七条贩卖毒品罪中，立法者之所以使用“贩卖”而非“买卖”，意在表明对该罪的解释不应包含买入毒品的行为，“买入即既遂说”的标准即无存在余地。相反，在刑法解释上，“交付说”以毒品的实际交付作为犯罪既遂与否的认定标准符合“贩卖”一词的语言学释义，也与刑法体系解释的基本立场相统一，因而应当成为贩卖毒品罪的既遂标准。

　　其二，“交付说”符合贩卖毒品行为的应有之义。贩卖毒品，是指有偿转让（交付）毒品的行为，其核心在于转让（交付）。申言之，针对“先买后卖”型的贩卖毒品行为，应将“以贩卖为目的非法购买毒品”和“有偿转让毒品”理解为两个密切关联的行为阶段，而并非是两种独立的贩卖毒品行为类型，两者共同构成一个完整的行为类型。具体而言，行为人以贩卖为目的而非法购买毒品，属于贩卖毒品的预备行为。而后续的有偿转让毒品才是贩卖毒品的实行行为，只有完成转让或交付，一个完整的贩卖毒品行为才算完成，即犯罪既遂。这也就意味着，行为人以贩卖为目的通过非法手段购买毒品后，若因意志以外的原因未能顺利将毒品实际交付给购买者，即使双方就毒品买卖达成协议，也只能认为犯罪行为已经着手而尚未得逞，即只能认定为贩卖毒品罪的未遂。

　　其三，“交付说”符合行为犯的既遂认定标准。贩卖毒品罪在本质上属于行为犯中的过程行为犯，即将整个贩卖行为视为一个动态的发展过程，行为进入实质交易状态仅仅意味着贩卖行为正在进行，只有当实际交付完成，才表明贩卖行为的终结。这一属性定位也为未遂犯的成立留下了适用空间。在既遂标准上，行为犯要求犯罪行为必须具有终局性、完结性，而毒品的实际交付使得毒品的实际控制权真正转移给购买者所有，贩卖毒品罪的法益遭受直接、现实的侵害，这正是贩卖毒品行为实质性、终局性完结的标志。因此，从行为犯的既遂标准看，以毒品的实际交付作为既遂标准的“交付说”符合该类行为的既遂认定。

　　其四，采取“交付说”作为贩卖毒品罪的既遂标准与当前严厉打击毒品犯罪的刑事政策并不冲突。具体而言，以“交付说”为既遂认定标准，对于那些以贩卖为目的而买入毒品的行为，因未完成毒品的实际交付而将其认定为犯罪预备或犯罪未遂，实际上并不违背国家严厉打击毒品犯罪的刑事政策。理由在于，刑法关于预备犯和未遂犯的处罚规定是“可以”而非“应当”从轻或减轻处罚，因此，某些特殊情况下的犯罪未遂或预备（如重大贩毒案件），法官在说明不予从轻或减轻处罚的理由之后，完全可以按照通常之刑对行为人施以刑罚，以实现严厉打击毒品犯罪的目的，而并非只有认定为既遂犯才符合当前刑事政策的要求。相反，若以“买入即既遂说”作为贩卖毒品罪的既遂标准，反而是对刑法规定的突破，因为其为迎合严厉打击毒品犯罪的刑事政策将本属于预备犯、未遂犯的行为拔高认定为既遂犯。

　　其五，以“交付说”为既遂认定标准在定罪量刑时并不会出现无法处理的难题。特殊情况下，行为人因未完成毒品的实际交付或者只完成部分毒品交付而成立贩卖毒品罪的犯罪预备或犯罪未遂时，对于同时存在既遂与未遂或既遂与预备的犯罪行为应当如何认定罪数及量刑的问题，笔者认为，行为人以贩卖为目的而购买毒品，其买入行为与卖出行为形成类型性的手段与目的的牵连关系，行为人应成立贩卖毒品罪的既遂犯与未遂犯或预备犯的牵连犯，对于牵连犯应从一重处罚，或者从一重从重处罚。因此，采取“交付说”同样能合理解决事实上只完成部分毒品交付的犯罪行为的定罪量刑问题。