掩饰隐瞒犯罪是可以判决退赔被害人的

看一个指导案例是天津的，（2019）津03刑终43号，其中主人公叫小林，然后卡主是小甄和小杨，小林想挣点快钱，于是联系到了一个搞诈骗的人，俩人商量好之后，小林帮忙转移赃款，事成之后给小林提成10%，于是小林买了两张卡，这两张卡分别是小甄和小杨的，在2017年3月份的一天，小林就开始行动了，他先用了小杨的卡取款了3万余元，这次成功以后，又在在4月份的一天，用了另外一张卡转移了6,300块钱，然后12月份小林就被抓了。一审法院以诈骗罪的共犯，给小林判了三年的有期徒刑，同时，还让小林退赔被害人的损失3万余元，小林肯定不服，上诉到二审法院，二审法院经过审理认为一审判决有误，依法改判小林犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年十个月，但是退赔被害人损失这方面并没有改。

说到这个案例，这次先不说罪名和刑期的问题，单论掩饰隐瞒犯罪当中能不能判决退赔被害人损失。这个案件一审判了小林退赔，是基于其诈骗罪的被告人身份，那当然要有退赔义务。但是二审把罪名改了，那这个退赔是不是还是他的义务。

        二审的法院是这样说理的，由于掩饰隐瞒犯罪所得罪与上游的这个犯罪是密切相关的，退赔追缴数额应当根据上游犯罪的侦查情况确定，第一种情况就是上有犯罪已经形成有罪判决，那么上下有犯罪的获利情况均能查清楚的情况下，掩饰隐瞒犯罪所得的行为人的追缴退赔应当以其实际的获利为主。第二种情况是，上游犯罪仅处于事实成立的状态，上下游犯罪的获利情况无法查清，掩饰隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔如果仅以其实力获计为限，那么被害人的损失存在无法得到全部赔偿的可能，然后根据刑事诉讼法的解释的规定，那被告人非法占有处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，那么二审法院也是用了司法解释的这一规定，判决小林对被害人进行退赔3万余元。