个人挂靠施工资质承包工程，能否向发包方主张工程款？

律师观点分析

2013年3月8日，原告魏XX借用第三人内蒙古XX建筑安装工程有限责任公司的施工资质承揽了被告乌兰察布市XX房地产开发有限公司发包的集宁区XX新苑20号楼建设工程，工程内容为设计图纸散水范围内土建、安装工程、装饰工程及设计图纸全部内容（一二层为框架结构、三至七层为砖混结构）。承包方式为包工包料包水电。工程单价为框架结构每平米单价1700元，砖混结构每平米1100元。在施工过程中，地基按照19号楼正负0提高30公分，第二年被告要求地基提高为110公分并变更图纸改为地下室用于停放自行车。地下室的标高为3.1米，原告在设计外增加施工建好地下室，因此工程量超出原图纸设计施工量。双方在结算时因增加部分工程量无法达成一致意见，导致工程在2014年7月8日交付入住后直到现在未能结算。原告委托本律师向法院提起诉讼，在诉讼中对增加建设的地下室进行了建筑面积的司法鉴定，经鉴定地下室建筑面积为1637.9平方米。后变更诉讼请求要求确认原告和被告签订的建设工程施工合同无效，被告给付原告工程款227万元。一审法院经审理支持确认合同无效，按照证据支持被告给付原告工程跨174万元。本案胜诉。

律师观点：

按照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中原告作为个人，借用第三人内蒙古XX建筑安装工程有限责任公司的施工资质承揽了案涉工程，原告作为实际施工人和被告乌兰察布市XX房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同无效。

按照上述司法解释第二十四条规定，建设工程施工合同无效的，但是建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程款的约定折价补偿给承包人的，人民法院应予支持。案涉工程已经被告接受使用，所以视为质量已经合格。原告作为实际施工人主张工程款依法有据。