以伪造的购房合同（房产真实存在）设定抵押贷款是否构成诈骗？

律师观点分析

被告人冯某某因承包工程急缺资金，分别在2016年的9月和11月以虚假的《商品房买卖合同》作抵押分别和被害人刘某某、郑某某各借款50000元，案发前支付被害人刘某某利息17400元，支付被害人郑某某利息13500元，剩余款项冯某某用于给付工人工资款。公诉机关以被告人冯某某构成诈骗罪为由起诉到法院，本律师作为冯某某的辩护人出庭应诉。在诉讼中本律师对公诉人指控冯某某利用租赁的轿车隐瞒事实，以抵押方式骗取贷款的行为构成诈骗罪不持异议，但是对公诉人指控利用虚假的房屋买卖合同抵押贷款构成诈骗的行为持有异议。

辩护观点：一、冯某某在以房屋买卖的形式向郑某某、刘某某设定抵押借款时，抵押房屋仍归其所有，冯某某并没有虚构事实、隐瞒真相。

在房地产市场，开发商或者房屋所有权人“一房二卖”或者“一房多卖”的情况比比皆是。根据《物权法》的规定，由于房屋属于不动产，只有办理产权登记手续才视为不动产的交付和所有权的转移。如果房屋出售人通过签订房屋买卖合同的形式将同一个房屋出售给不同的买受人的，在不同的买受人均没有办理产权登记手续的前提下，房屋的所有权任然归出卖人所有，但是出卖人承担的仅仅是民事合同法领域的违约责任，而非刑法犯罪领域的刑事责任。

本案冯某某在以房屋买卖合同的形式向郑某某和刘某某设定抵押借款时，冯某某对设定抵押的担保物402房和602房是享有所有权的。虽然套用双益房地产公司的公章签订《商品房买卖合同》，在形式上是虚构的合同，但是实际上抵押物是真实存在的，权属状态也是归冯某某所有。刑事卷中里关于402房的《商品房买卖合同》、双益房地产公司出具销售不动产同意发票、前旗地方税务局出具的完税证明、前旗泉萌物业公司出具的证明、前旗房地产交易所出具的房屋所有权登记申请书均可以证实402房的所有权人就是冯某某，通过法庭调查阶段的询问，402房2012年6月8日登记在冯某某名下，抵押借款发生在2016年11月27日，在抵押借款时该房屋仍登记在其名下；同样，刑事卷宗里关于602房的《商品房买卖合同》也是早在2013年双益房地产公司顶账给冯某某的。2016年9月15日，冯某某将该房屋抵押给刘某某时对该房屋享有实际的所有权。所以，冯某某对402和602两套房均具有绝对的所有权，对外设定抵押更是无可厚非。即便设定抵押后又出售给他人的也不是违法行为，因为《物权法》规定，不动产抵押权自办理不动产抵押登记时生效。冯某某抵押给郑某某、刘某某的房屋属于不动产，但是均没有办理不抵押登记手续，所以并不影响其后期转让房屋的行为，而对于郑某某、刘某某的借款，他们可以按照合同约定以民间借贷为案由向法院提起民事诉讼要求冯某某还款并承担违约责任。

由此可见，合同形式上的违法并不影响实际上房屋的权属状态，冯某某在用明显高于借款数额的两套房屋作为担保物抵押贷款，而且抵押时这两套房屋均属于冯某某所有，冯某某并没有伪造抵押物的事实。而且郑某某和刘某某明知是抵押还同意以房屋买卖的形式设定抵押，他们对此知情也接受了冯某某给其出具的并没有实际付款的购房款收据，可见他们知道事情的真相。所以，冯某某没有诈骗行为中的虚构事实、隐瞒真相的情形。

二、冯某某向郑某某和刘某某抵押贷款后均有还款的情形，不能因为还不上而认定其主观具有非法占有的目的。

冯某某向郑某某实际借款44000元，向刘某某实际借款47400元，一共实际借款91400元，向他们二人后期还利息和本金共计24600元。如果是以非法占有为目的，是不可能履行还款义务的。在民间借贷案件中，借款人还不上款，出借人是通过民事诉讼要求履行还款义务的。而不能将还不上款的借款人都作为诈骗犯适用刑律，如果那样，以后法院的民事案件中就不会有民间借贷了，只要借款人不还款，出借人就以诈骗报案，最后被定罪判刑。所以，冯某某因还不上款而被认定具有非法占有的目的是不能成立的。

综上，冯某某第2起和第3起利用房屋抵押诈骗的行为不构成诈骗罪，因为诈骗罪要求主观上以非法占有为目的，客观上实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，而冯某某并不具备上述的犯罪构成要件，所以不构成诈骗罪，而仅仅是民事上的欺诈行为。冯某某的诈骗行为只有第1起，诈骗数额应当认定为33000元，属于数额较大的情节，应当在三年以下量刑。请法庭充分考虑辩护人的辩护意见，给予冯某某恰当的刑期。