案件描述

上诉人(一审被告): 张xx，男，19xx 年 xx月xx 日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市

被上诉人(一审原告):马xx，男，19xx 年xx月 xx日出生汉族，无固定职业，住哈尔滨市。

委托诉讼代理人:李双全、任良龙，黑龙江鼎铎律师事务所律师。

被上诉人 (一审被告): 徐xx，女，19xx年xx月xx 日出生汉族，无固定职业，住哈尔滨市

上诉人张xx因与被上诉人马xx、徐xx合同纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院 (2022) 黑 0104 民初 23 号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2023 年4 月3 日立案后，依法组成合议庭，以询问的方式对本案进行了审理。上诉人张xx及马xx的委托诉讼代理人李双全到庭参加诉讼。经本院传票传唤，被上诉人徐xx未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张xx上诉请求:1.撤销哈尔滨市道外区人民法院(2022)黑 0104 民初 23 号民事判决书第二项判项,改判张xx无需偿还马xx任何费用;2.一、二审诉讼费、保全费由马xx承担。事实与理由:一审判决中对于张xx应当返还马xx经营资金的数额的计算中，遗漏了经营中必然产生的进货成本及人员开支费用。对于饭店的经营，购买面粉、食材、调料等材料是基本要求，同时支付面案、收银、服务员等人工资也是必不可少。以上费用的支出才能保证饭店正常运营。然而一审中，虽然张xx提供了以上费用的相应证据，但一审法院未将以上费用进行扣除，判决结果错误。

马xx辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张xx上诉请求没有任何事实和法律依据，故应当依法驳回上诉请求，维持原判。关于张xx主张店铺购买石材材料等支出，其主张没有任何证据予以证明,首先张xx作为而马xx饭店经营的代理人其每一笔支出均应该保持好相应的凭证，以备实际出资人查账，其主张的这部分证据，支出没有任何客观证据予以证实，如有发票及付款记录或者经过马xx确认之后的对账单等相关证据予以证明。因此一审法院在认定事实清楚，适用法律正确。其次张xx既然主张了饭店经营购买了石材，也对食材进行消耗，那么说明饭店是有营业收入的，其营业收入必然是大于食材成本的，因此张xx主张石材的支出成本,但未将饭店的经营收入收益给予马xx，其在整个经营过程中存在严重的过错，属于严重侵害马xx合法权益的情形。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回张xx的上诉请求，依法维持原判。马xx向一审法院起诉请求:1.解除马xx与张xx签订的餐厅聘请协议:2.判令张xx返回马xx给付的经营资金 1,096,000元:3.判令张xx支付资金占用费 24,614 元，以上合计1,120,614 元，并自 2022 年1月4 日起至张xx实际给付之日止继续按照一年期贷款市场报价利率标准计算资金占用费:4.诉讼费用(包括保全费用) 由张xx承担。

一审法院认定事实:2021 年 4 月 6 日马xx与张xx签订餐厅聘请书，约定马xx聘请张xx为总经理，作为餐厅日常经营的执行者。张xx系零点后(烟台 ) 餐饮管理有限公司的法定代表人，同日又与马xx签订了特许经营合同，约定合同有效期五年,本合同授权期限内,马xx需向张xx缴纳加盟费 58,000 元。2021年4月7日至2021 年7月26 日期间马xx向张xx转账支付1096,000 元用于经营芝果区面有你炸酱面店及临沂 3 号店。张xx享有第 43 类:住所代理 (旅馆、供膳寄宿处);备办宴席:咖啡馆:自助餐厅;饭店;参观;快餐馆;酒吧服务;流动饮食供应;茶馆(截止)的商标注册证。芝果区面有你炸酱面店及临沂 3 号店使用的均为xx炸酱面标识餐具用品。张xx为经营芝采区面有你炸酱面店支出如下: 房租费 175,000 元、押金 20,000元、装修费 130,041.6 元、购买监控设备 4825 元、购买空调23,400 元、购买家具 17,350 元、购买收银系统 6628 元、发放工资 60,592.73 元、经营期间购买日用品、原材料等 75,347.98元。张xx为经营临沂 3 号店支出如下: 房租及转让费 68,000元、购买家具 31,830 元。另查明，马xx为开设临沂 3 号店另与张xx口头达成支付加盟费 38,000 元的协议，芝果区面有你炸酱面店即为本案张xx所述的xx炸酱面三站店。xx炸酱面三站店的加盟费 58,000 元及临沂3号店加盟费 38,000 元均包括在马xx转账至张xx的 1096,000 元款项中。

再查明,xx炸酱面三站店的经营收入由张xx管理、支配,经营期间收入为 340,824.81 元。临沂3 号店的经营收入由马xx管理、支配。xx炸酱面三站店、临沂 3 号店现已停止营业，店内物品均由马xx处理，处理所得款项由马xx收取。

一审法院认为，本案争议焦点为:一、双方签订的餐厅聘请协议是否可以解除;二、张xx是否应返还马xx的经营资金，如果需要返还则返还数额如何确定及返还款项的义务人如何确定关于争议焦点一，马xx与张xx签订的《餐厅聘请协议》系双方真实意思表示，双方行为不违反法律、行政法规的强制性规定双方签订的《餐厅聘请协议》合法有效。现马xx经营的两家餐厅均已停止营业，张xx庭审中也明确表示同意解除双方的《餐厅聘请协议》，故本院对马xx要求解除《餐厅聘请协议》的诉讼请求予以支持。关于争议焦点二、马xx向张xx转款系与张xx签订了《餐厅聘请协议》及《特许经营合同》，由张xx代为经营管理芝果区面有你炸酱面店(xx炸酱面三站店)及xx炸酱面临沂 3 号店。经营过程中的盈利和亏损均应由马xx承担，故张xx理应对经营店铺的收入、支出向马xx进行结算，结余款项应返还马xx、亏损款项应由马xx承担。关于数额的确定，经庭审查明马xx投入资金 1096,000 元、芝果区面有你炸酱面店 (xx炸酱面三站店)经营期间营业收入 340,824.81 元。张xx在芝果区面有你炸酱面店 (xx炸酱面三站店)日常支出款项共计为513,185.31 元。张xx在xx炸酱面临沂 3 号店已经查明的支出为房租及转让费 68,000 元、购买家具 31,830 元，关于临沂 3号店装修费的支出虽然张xx举示的证据不予采信,但考虑公平原则,结合马xx庭审陈述其临沂 3 号店系张xx与装修公司签订装修合同并支付款项,又考虑到双方陈述两个店均为加盟xx炸酱面店，故酌情参照三站店装修费用 960 元/平方米的标准，因租赁合同中未明确载明面积，马xx自述有 200 多平方米，故酌情按照 200 平方米计算张xx对xx支出装修费 192,000 元,张xx在xx炸酱面临沂 3 号店共计支出为 291,830 元。关于加盟费是否应予返还的问题，双方签订的《特许经营合同》系双方真实意思表示，马xx举示的合同首部甲方签字为张xx、尾部张xx在授权代表人处签字，甲方(公司)处为空白，张xx提交的《特许经营合同》首部、尾部张xx的签名与马xx提交的合同一致,但尾部甲方(公司)盖有零点后(烟台) 餐饮管理有限公司的印章，故从合同本身应认定为系马xx与零点后(烟台) 餐饮管理有限公司所签订的特许经营合同,不违反《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定，故合法有效，马xx主张返还加盟费的主张无事实和法律依据。综上，张xx应当返还马xx经营资金的数额为535,809.5 元 ( 1,096,000 元 +340,824.81 元-513,185.31 元-291,830 元-58,000 元-38,000 元)。关于资金占用利息，马xx经营的芝果区面有你炸酱面店(xx炸酱面三站店)及xx炸酱面临沂 3 号店均已于 2021 年 12 月停止营业并进行了出兑,张xx作为实际经营管理清楚知晓,在闭店后应及时与马xx对资金进行结算，未及时结算构成资金占用，应该支付资金占用利息，但应该给予其适当时间,故对马xx主张自合同签订之日主张的诉讼请求不予支持，酌情支持自 2022 年1月 1日按照同期一年期贷款市场报价利率标准支付资金占用利息，对其超出部分的诉讼请求不予支持。关于返还款项义务人的确定，争议焦点为诉争应返还款项是否为夫妻共同债务。《中华人民共和国民法典》第一千零六十四条规定“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务;但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，马xx并未举证证明转给张xx的款项及张xx在芝采区面有你炸酱面店(xx炸酱面三站店)的经营收入用于与徐xx的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于双方共同意思表示，故对马xx要求徐xx共同承担偿还责任的诉讼请求不予支持。判决:一、解除马xx与张xx于 2021 年4月6日签订的餐厅聘请协议;二、张xx于判决生效后十日内返还马xx535,809.5 元，并按照同期一年期贷款市场报价利率标准支付自2022年1月1日至款项实际付清之日止的资金占用利息;三驳回马xx的其他诉讼请求。案件受理费 14,886 元，由马xx承担7768 元、张xx承担 7118 元。保全费 5000 元,由张xx承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

张xx向本院提交如下证据:证据一销售单、门店调货单、门店订货出货单，拟证明:马xx投资的资金用途用于购货。

证据二微信支付凭证六份 (未出示原始载体)，拟证明:资金的用途，用于工人开支和店面日常花销。

证据三申请证人沈晓华出庭,拟证明:张xx提交的证据一、二都是真实的。

马xx质证意见: 对证据一真实性、合法性、关联性均有异议，首先无法证明该证据的来源，且按照其形成时间来看，该证据并非是民事诉讼法中规定的新证据，而此外就是该证据并没有配合相应的发票、付款凭证予以佐证,无法证实该支出是否实际发生张xx作为马xx店铺经营的代理人，其销售的支出应当及时与委托人进行及时对账，以保证款项的真实安全，但张xx作为其代理人并没有履行该义务因此无法证实上述支出实际发生。此外根据该证据中的显示，其采购的时间几乎为一周一次到两次，其采购的数量及其密级,若按照该采购的数量,店铺的实际经营状况，店铺的经营状态应当十分好，收益也应当不止一审认定的金额，但才按照如此密集的数量时间进行采购,并没有实际的金额入账反之店铺处于亏损亏损状态,也可以从侧面佐证该证据并非是真实存在的。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明该证据是否实际发生，以及其真实以及其是否真实存在，且无法证实其付款收款双方的主体身份,以及与本案是否有实际关联，且在一审阶段，张xx已经主张了相关人员工资，应当不予采信。张xx在二审阶段提交的证据都并非是新证据，如果其主张的支付凭证是真实存在的,按照其支付时间当庭就能够提交其付款凭证，应当承担举证不利的后果。对于证人证言的真实性.合法性、关联性均有异议，首先无法证明其证人的身份信息，其已经明确表示其与案涉的面馆没有任何关联,且其自认系受张xx雇佣，双方之间存在雇佣的利害关系，因此其证言的真实性不具有可信性。采购冰淇淋机、烤炉等相关的证言，并没有提供任何证据予以证实，无法证明采购是否实际发生，以及设备实际交付至店面，或者是后期双方合同解除之后，设备交付给马xx进行处理，因此其证言与本案没有任何关联，不能作为本案定案依据予以使用。

本院认证:证据一系张xx自行制作,无法证明拟证明问题证据二微信支付的款项收款方未到庭，无法核实款项支出具体内容，无法证实与本案具有关联性。沈晓华证言无其他证据佐证，不能证明拟证明问题。故本院对上述三份证据不予采信。

张xx另向本院邮寄以下证据:

证据一银豹收银系统xx炸酱面三站店订单明细，拟证明:2021年8月15日至2021年 12月2日xx炸酱面三站店每日订货支出情况，该期间共支出 164,677.64 元，应在一审判决支出数额中增加。

证据二张xx与邹于勇(睿弘鑫制冷公司)、沈晓华与邹于勇的微信聊天记录，拟证明:装修期间用于三站店和临沂店的厨房电器设备采购、运输、安装的过程，其中三站店的厨房电器及安装运费为 59,747.5 元，临沂店的厨房电器及安装运费为69,469 元。

证据三张xx与跃金家具的微信聊天记录，拟证明:张xx代购三站店标准化餐桌及运输安装费用 18,600 元。

证据四张xx与马xx、沈晓华与马xx的微信聊天记录，拟证明:沈晓华与马xx在 2021年8 月17 日至2021年8 月18 日微信中证实三站店投入 658,000 元，临沂店投入 438,000 元，两个店分别投入，分别计算成本。临沂店花费营业执照代办费 5400 元系经过马xx同意后支出，一审判决没有计算在内,应当重新计算.应当将三站店 17,399 元、临沂店 16,488.5 元的公司标识性物品做相应抵扣，重新计算数额。马xx已经实际接收了临沂店的设备设施，包括收银机，马xx确认临沂店的设备设施比三站店的多，计划将临沂店的设备出卖 5 万元，设备设施残值 5 万元，两个店最少为 10 万元，应当在本案中抵扣，重新计算最终数额。

马xx提交书面质证意见:

对证据一真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。1.该证据为张xx单方制作的证据，无法证明数据的真实性，更无法证明数据的来源及形成的时间。此外，假设该证据中采购食材数量是真实的，每日都采购大量食材，必然导致店铺应当处于非常好的盈利状态，应当处于供不应求的一个状态，但张xx提交给法院的证据显示，店铺竟处于严重的亏损状态，可以证实其提供的采购数据是虚假数据，严重侵害了马xx的合法权益，因此该证据不能作为本案的依据予以使用。2.该订单证据仅是购买意向即要约(邀请)，不等于实际交易完成。且仅有订单没有购买发票，无法证实证据所列货物实际交付到案涉店内。3. 该证据显示的银豹收银系统的所属单位不明,无法证明数据的真实性更无法证明数据的来源合法性。4.案涉店面注册字号为“芝果区面有你炸酱面店”，牌匾是“xx炸酱面”，该证据显示的是“xx炸酱面三站店”，张xx除帮助马xx开设这家店以外，还自已经营其他的同类炸酱面店，据查全国字号叫“xx炸酱面”共 8 家，“张xx炸酱面”的店面 2家，不能排除其将其他店铺的采购设备、食材等支出计算至马xx的店铺。无法确定该证据所称的“三站店”是哪一家店面，其主张的支持不具有可信性因此其支出也不能计算至本案当中。

对证据二、证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。该两份证据无法证明谈话双方的身份信息,该聊天记录只是双方的意向，并不能证明其主张的采购设备已实际交付，更不能证明交付到案涉店面。且其采购的物品并未与马xx进行过核对与确认该证据不具有真实性及客观性,不能作为本案的定案依据予以使用。此外，一审判决已经将采购的家具在支出费用中扣除，张xx在此重复主张没有任何依据。

对证据四微信聊天记录的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。1.沈晓华系张xx名下公司的财会人员，与张xx存在利害关系，其证言不应采信。2.两个店面的投入在一审判决中已经确认，我们国家营业执照办理是免费的，所称的代办费5400 元，没有有效合法的财务凭证或发票。以哈尔滨市为例,代办营业执照费用在 200-500 元，证据中代办费用明显虚高，从而说明张xx及其沈晓华为了谋取不法利益而向法庭说谎。沈晓华作为张xx公司的财务人员,应当知晓公司所列支出必须有相应的合法有效凭证及负责人签字。即使马xx同意支出，但张xx也应出示相应该笔费用的合法有效支付凭证证据。仅凭微信证据无法证明是否存在实际支出及数额,因此该证据不应当予以采信本院认证:证据一系张xx单方制作，无法证实真实性。证据二、证据三无法证实微信中涉及款项实际发生，且微信中显示订单系三、四个店的货物，无法证实收到货物且实际用于本案三站店与临沂店。证据四微信聊天记录中的表格明细内容均是单方自行制作，双方微信中提到出卖设备并没有明确哪些设备，无法证实拟证明问题。故本院对上述证据不予采信。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为,张xx上诉主张一审判决中三站店和临沂店还有相关费用支出没有计算在内,经重新计算后张xx不应给付马xx任何款项。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，张xx提交的证据销售单、订货出货单等均系其自行制作，微信聊天记录中载明的内容无其他证据佐证，且不能证实与本案具有关联性，张xx提交的证据不能形成完整的证据链条，无法证实除一审判决认定外，张xx经营三站店及临沂店期间还有其他费用支出应予以扣减，故张xx主张不应给付马xx任何款项无事实依据，本院不予支持。综上，张xx的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费 9658 元，由张xx负担。

本判决为终审判决。