劳动争议

律师观点分析

【基本事实】

2021年10月25日，申请人入职被申请人处担任被申请人位于宁波海曙区杉井奥特莱斯开设的XXXX店担任营业员一职，每日工作时间13小时以上，约定基本工资为3800元（需每日上班，不得休息才能领取足额基本工资），奖金为每月销售额的1%，然实际基本工资按申请人实际上班天数折算（具体折算方式：3800/30天或31天*实际上班天数，休息时间由被申请人安排调休，休息期间无基本工资报酬），加班工资按每小时10元计算。双方未签订劳动合同，被申请人未为申请人缴纳社保，被申请人林XX通过个人微信或支付宝每月20日左右向申请人支付上个月工资报酬。

鉴于被申请人未依法对申请人缴纳社保，未足额支付加班工资，申请人遂于2023年2月28日向被申请人提出被迫辞职，并向被申请人邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，被申请人于次日收到《被迫解除劳动合同通知书》，申请人又通过微信向被申请人林XX发送《被迫解除劳动合同通知书》。双方劳动关系解除。

【庭审】

本案庭审中，争议焦点是被申请人是否需要支付加班工资。被申请人认为，每月向申请人支付工资前发送工资明细载明加班时长，加班报酬，但是申请人未提出异议，说明申请人认可被申请人加班工资的发放标准。申请人认为，申请人未提出异议的，不能视为同意被申请人发放的加班工资报酬：（1）《民法典》第140条明确规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”，沉默原则上不能视为意思表示。劳动者持续未提出异议的既不属于以书面活者口头通知的方式做出的明示，也不属于以自己的行为做出的默示，而是一种沉默（既不表示同意，也不表示反对），单纯的沉默并不构成对于要约的承诺，即使要约人在其要约中表明沉默将被作为承诺，亦是如此。因此依照《民法典》140条规定，在没有法律规定、当事人约定或者当事人之间的交易习惯时，申请人持续超过一个月未提异议的状态不能视为默示的意思表示，自然不能视为申请人同意了被申请人的加班工资发放标准。（2）本案，申请人虽不同意被申请人的加班工资发放标准，但害怕提出质疑会导致丢掉工作。因而申请人选择继续为被申请人提供劳动。因此申请人在职期间未对加班工资发放提出异议且继续提供劳动的行为不能视为以沉默对加班工资发放做出的默示的承诺。

【仲裁裁决】

裁决被申请人向申请人支付拖欠的工资报酬、加班工资、高温费、未签劳动合同的2倍工资差额、经济补偿金并补缴社保。