律师观点分析
成都市武侯区人民法院
民 事 判 决 书
（2020）川0107民初3953号
原告:范XX，男，1974年4月26日出生，汉族，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：代XX，四川XX律师。
委托诉讼代理人：陈XX，四川XX律师。
被告：XX公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道XX。
法定代表人：朱XX，执行董事。
被告：朱XX，男，1968年9月24日出生，汉族，住重庆市渝中区。
二被告共同委托诉讼代理人：龚X，系公司员工。
二被告共同委托诉讼代理人：刘X，系公司员工。
第三人：王XX，男，1974年3月20日出生，汉族，住重庆市永川XX。
原告范XX与被告XX公司（以下简称XX公司）、朱XX挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案受理后，依法追加王XX为本案的第三人参加诉讼，并依法适用普通程序于2020年7月16日公开开庭进行了审理。原告范XX及其委托诉讼代理人代XX，被告XX公司、朱XX的共同委托诉讼代理人龚X，第三人王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范XX向本院提出诉讼请求：1.确认范XX与XX公司于2014年12月8日签订的《分公司成立协议书》无效；2.判令XX公司退还范XX因《分公司成立协议书》收取的全部费用合计65000元；3.判令朱XX在9959.4万元范围内对XX公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。事实与理由：2014年12月8日，范XX与XX公司签订《分公司成立协议书》，约定XX公司在重庆XX公司，范XX为分公司承包人，范XX在XX公司营业执照及资质核准的各项业务范围内依法经营，自负盈亏，自担风险，对分公司的债务承担无限连带责任。第三条约定XX公司收取分公司保证金及管理费的标准。第十一条约定合同有效期为3年，无违背相关规定等现象，在范XX所有工程竣工后及工商、税务、银行、相关职能部门注销完毕，五个工作日内如数无息退还保证金。协议签订当日，范XX向XX公司支付分公司保证金及印章押金费现金合计35000元，支付分公司管理费现金30000元。2014年12月16日，XX公司所属永川XX公司成立。2016年11月24日，XX公司注销了永川XX公司。本案中，范XX作为自然人不具备相应资质，范XX与XX公司约定自负盈亏、自担风险并向XX公司支付管理费等约定，实际是借用XX公司资质承揽工程，双方实为挂靠经营关系，合同应当认定为无效，实际也未使用资质。因此，XX公司应当返还范XX因《分公司成立协议书》收取的全部费用，朱XX作为XX公司股东，未在认缴期限内履行出资义务，应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。
XX公司、朱XX辩称，虽然XX公司与范XX签订了《分公司成立协议书》，但实际经营期间分公司的实际法定代表人/负责人是王XX，因此范XX以分公司负责人名义起诉，其主体不适格，应驳回其起诉。XX公司与范XX之间不存在挂靠行为，不适用《建筑法》第二十六条第二款和《合同法》第五十二条之规定，因为：1.XX公司为拓展业务成立分公司，将分公司经营管理权部分在一定期限内交给分公司负责人，由分公司负责人承担经营风险及获取企业收益，总公司对分公司提供技术、咨询、管理等服务并收取合理的管理费用，本案系一般合同纠纷，不应被认定无效。2.《分公司成立协议书》没有约定借用资质，引言部分要求分公司在总公司“营业执照及资质核准的各项业务范围内依法经营”，这属于对分公司经营行为的规范。3.双方不是挂靠关系，分公司作为公司的内部经营机构，不是其他单位或个人，不能被狭义认为是“以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照”。《建筑法》第二十六条是管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，并不当然导致合同无效。《分公司成立协议》不是《建设工程施工合同》，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条合同无效之规定。范XX要求XX公司退还保证金等费用无依据，其不能证明与3.5万元收据及3万元收据之间关联性，同时保证金应抵扣管理费，也不应退还。永安XX公司对外承接项目进行实际经营活动并获利，XX公司履行了协议约定的咨询、巡查、监督审查等义务，无需退还管理费。朱XX已经按认缴的金额实际出资完毕，不应当承担补充赔偿责任，XX公司有能力支付判决的相关费用，根本不用朱XX承担赔偿责任。
第三人王XX述称，永安XX公司成立时是以王XX的名义登记，但实际老板是范XX，王XX只是帮范XX打工。由于XX公司无防腐保温经营资质，因此永安XX公司一直没有实际经营。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实:
2015年11月13日，四川XX公司名称变更为XX公司。朱XX系XX公司股东，其出资额为9959.4万元，XX公司章程规定其出资时间为2015年11月12日。
2014年12月8日，XX公司（甲方）与范XX（乙方）签订《分公司成立协议书》，约定：甲方决定在重庆XX公司，乙方为分公司承包人，乙方在甲方营业执照及资质核准的各项业务范围内依法经营，自负盈亏，自担风险，对分公司债务承担无限连带责任；一个合同行政区只成立一个分公司，甲方收取年费（因地域人口不同，收取保证金、管理费等标准不同）款项转入朱XX的账号，年费从拿到所有手续（章、营业执照、备案账户等）15天后之日起按季度支付，保证金签订合同时一次性支付，甲乙双方工作方面产生的差旅费由乙方承担；合同有效期三年，无违背相关规定等现象，在乙方所有工程竣工后及工商、税务、银行、相关职能部门注销完毕五个工作日内如数无息退还保证金；乙方应加强对分公司证、章的使用和管理，总公司的证件、资质只限分公司经营使用等。
当日，范XX以“永川XX公司”名义向XX公司缴纳了保证金30000元、印章押金5000元，共计35000元。
2014年12月16日，XX公司设立了永川XX公司，并范XX安排的王XX登记成为永川XX公司负责人。2016年11月24日，XX公司注销了永安XX公司。
上述事实，有《分公司成立协议书》、收据、发票、工商银行取款凭证、工商登记查询档案材料，以及当事人的庭审陈述笔录等证据在案为证。
本院认为，本案争议焦点为案涉《分公司成立协议书》是否有效；XX公司是否应当退还范XX因协议收取的费用65000元；朱XX是否应当在其出资范围内对XX公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，对此本院评析如下：
关于《分公司成立协议书》的效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的；……”由此可见《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款系效力性规定而非管理性规定。住房及城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或者个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……”本案中，范XX作为个人，显然不具备从事建筑施工行业应当具有的相应资质。XX公司与范XX签订的《分公司成立协议书》约定范XX为分公司承包人，自负盈亏，在XX公司营业执照及资质核准的各项业务范围内依法经营，自担风险，对分公司债务承担连带责任，并需向XX公司缴纳管理费、保证金等。上述合同内容表明，协议书实质上属于范XX借用XX公司资质用于承揽工程的情形，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，应属无效。
关于XX公司是否应当退还范XX65000元的问题。根据上述，《分公司成立协议书》无效，XX公司基于该无效协议所收取的费用应当返还范XX。本案中，范XX请求XX公司返还保证金及印章押金费共计35000元，该部分费用有XX公司出具的收据为证，本院予以支持。范XX请求XX公司返还管理费30000元，因范XX提交的收款收据为证据复印件，且XX公司否认该费用收取事实，因此收款收据的真实性不能核实确认，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，故该项诉请本院不予支持。
关于朱XX是否应当在出资范围内对XX公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的问题。公司债权人有权请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，因此股东在出资不足的范围内对公司债务承担补充赔偿责任，应当是建立在公司不能清偿债务的情况下。现有范XX提出的诉讼主张及证据尚不能充分证明XX公司不能清偿公司到期债务，故范XX要求朱XX在9959.4万元出资范围内对XX公司案涉债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的解释（三）》第十三条第二款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决如下：
一、原告范XX与被告XX公司签订的《分公司成立协议书》无效；
二、被告XX公司于本判决生效之日起十日内向原告范XX退还保证金及印章押金费35000元
三、驳回原告范XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1425元，由原告范XX负担712元，被告XX公司负担713元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 李XX
人民陪审员 韩XX
人民陪审员 韩XX
二〇二〇年十月二十日
书 记 员 胡XX
