张付杰律师
根据《民法典》第七百七十条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。，根据《民法典》第七百八十八条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同与建设施工合同之争到底是争什么，张付杰律师根据承办案件进行分析，以期对实践有所裨益。
【基本案情】
2022年3月，没有施工资质的甲公司与乙公司签订《厂房钢结构安装协议》，约定由甲公司为乙公司完成其厂区内一处钢结构厂房的安装工作，包括材料采购、构件加工与现场安装，合同总价120万元。施工过程中，甲公司在乙公司不知情的情况下，将部分钢构件加工交由丙公司完成。安装作业完成后，乙公司以工程质量不符合约定为由拒绝支付尾款45万元，甲公司遂诉至法院，要求乙公司支付余款。
乙公司称，双方所签协议实为建设工程施工合同，因甲公司不具备相应施工资质，合同应属无效，且甲公司擅自将主要工作分包给丙厂，构成违约。
甲公司认为该协议属于承揽合同，其作为承揽人无需建筑施工企业资质，且其仅将辅助性加工工作交由丙厂完成，符合法律规定，乙公司应依约付款。
双方在合同性质、效力及责任承担问题上分析比较大，成为案件的争议焦点。
【法院判决】
法院经审理后认为，案涉工程为钢结构厂房安装，属于建设工程范畴。虽然协议名称未明确为建设工程合同，但工程内容涉及建筑物主体结构的施工，与国家公共利益、安全密切相关，应符合国家对建设工程管理的特殊规定，应认定为建设工程施工合同，而非一般的承揽合同。
根据《民法典》及相关司法解释，承包人从事工程建设应具备相应资质。甲公司作为承包人，未取得建筑施工企业资质，违反了法律、行政法规的强制性规定。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，该建设工程施工合同应属无效。即便合同有效，根据《民法典》第七百九十一条，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，总承包人将其承包工程中的部分工作分包第三人，须取得发包人同意。甲公司将钢构件加工（可视为工程的重要组成部分）分包，且未征得乙公司同意，该分包行为亦不符合规定。
鉴于合同无效，应参照协议约定的计价方式，对已完工程进行质量鉴定和价值评估。经鉴定，工程存在部分质量问题，乙公司应向甲公司支付经评估的工程价款（扣除修复费用后）共计30万元，甲公司承担质量瑕疵责任。
【张付杰律师观点】
张付杰律师认为，建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，资质要求是两者核心区别。建设工程施工合同的承包人必须具有相应的建筑业企业资质，否则合同无效，而一般的承揽合同则对承揽人并无特殊的法定资质限制，强调当事人意思自治。本案本案审理过程中，涉及到规划审批等手续，故而法院认为存在行政监管，对公共利益与安全密切相关，应适用严格的建工规则，故，法院从工程性质出发认定合同为建设工程合同，进而因甲公司无资质而判定合同无效，双方权利义务的基础也就发生了变化。
建设工程合同受到严格的行政监管（如规划许可、施工许可、招标投标、质量监督等），其订立、履行、效力深受公权力制约。承揽合同则主要为私法自治范畴，行政干预较少。本案厂房建设必然涉及，其性质本身决定了适用更严格的法律规则。
建设工程中，总包人将部分工作分包给第三人，必须经发包人同意，分包人与总包人对发包人承担连带责任。而承揽合同中，承揽人可独立决定将辅助工作交由第三人完成，仅主要工作分包需定作人同意，次承揽人仅向承揽人负责，定作人无权直接要求次承揽人承担责任。
【张付杰律师建议】
为避免类似纠纷，保障交易安全，建议相关主体：
1、准确识别合同性质，避免效力风险
对于涉及建筑物、构筑物新建、改建、扩建及其附属设施的施工、安装等活动，应首先推定适用建设工程施工合同规则。
发包方：在选择合作方时，必须严格审查承包方的企业资质证书，确保其资质等级与工程规模相匹配，并将资质文件作为合同附件。
承包方：不具备相应资质的单位或个人，切勿心存侥幸承接建设工程施工业务，否则将面临合同无效、无法取得预期利润乃至行政处罚的风险。
2、严格遵守分包规定，防范责任扩大
总包方：如需将专业工程分包，必须选择具备相应资质的分包人，并事先取得发包方的书面同意。在分包合同中明确约定与总包合同一致的工程质量、安全、工期等责任。
发包方：在合同中明确约定分包的限制性条件和批准程序，并加强对分包单位资质的审查。
重视工程行政审批手续：
3、纠纷发生后的应对策略
若合同因资质或手续问题被认定无效，应重点围绕工程价款结算（参照合同约定折价补偿）、工程质量责任（过错承担）以及实际损失的举证展开。
注意收集和固定关于合同履行、工程量、工程质量、付款情况、沟通记录等全部证据。