在代孕这个多种社会规范(宪法、行政法、刑法、社会伦理)共同发挥作用的领域,各种社会规范之间却存在着一定的冲突。按照法制统一的要求,行政法和刑法的规定自然要服从宪法的统辖。如此,最大的也是最难以解决的冲突便存在于宪法与社会伦理(公序良俗)之间。一方面,我们需要区分法律与伦理道德所能发挥作用的领域。法律要看外在的行为有无侵及他人权益或公共利益的情形,如果不存在这种情形,那么国家就不能予以干预,否则即有违国家权力的公共性特质。并不是任何道德评判均可诉诸法律予以保障的,国家不能侵入个人自由的空间。另外,国家通过禁止代孕去实现不确定的、间接的目标也不具有正当性。另一方面,我们也需要着力化解宪法与社会伦理之间可能的冲突。宪法与社会伦理有诸多关联,两者能够相互促进,相互维护。但由于两者并非同步发展,发生冲突亦在可能之间。如何处理两者的冲突,对于两者来说都是个需要认真考虑的问题。变化缓慢的社会伦理需要适应宪法的发展,需要逐步舍弃不合理的道德准则,革除不合宪的伦理观念。虽然基于社会伦理具有广泛的社会基础,宪法又不能轻易触动,而应以宽容为原则来处理。但宪法的宽容亦包含着对不宽容者的不宽容,否则新的社会价值就不会兼容于旧的社会伦理,社会伦理也得不到发展。就代孕问题而言,禁止不能生育、不宜生育者利用代孕的手段,这是对生育权这一基本权利的限制,严重缺乏正当性,社会伦理在这里也应遵从宪法对少数人人权的保障要求,适时发展。根据两者协调之后的结果,国家对于代孕的规制就应调整为政府监管型模式,亦应遵循协调生育权、人格尊严、公序良俗的宪法准则对相关的规制措施予以调整。
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