为原告王振欢银行卡纠纷案

　　发表的一审代理词

　　尊敬的审判长：

　　我接受原告王振欢的委托，由陕西东源律师事务所指派，出庭参加今天的法庭审理过程。在开庭之前，我详细的分析了原告提供的证据，对涉及基金有关的规定进行了查阅，又有刚才的法庭调查，对本案的性质认定，又有了全新的认识。针对原告的损失是否应当由被告承担违焦点，以下是我对本案的代理意见。

　　一、被告对原告的存款未尽安全保障义务，应承担赔付责任

　　原告在被告处办理开户手续，即与被告形成储蓄存款合同关系。在储蓄合同关系中，被告对原告存入其账户的存款负有两项主要义务，一是确保原告随时支取本息的义务，二是保密义务，被告的保密义务不仅是指被告对原告已经提供的个人信息保密，也包括对其他办理业务的客户提供安全、保密的环境，后者也是被告的安全保障义务。

　　本案中，如果原告原预留的手机号码仍具有收集原告的银行卡信息的功能，在原告变更成新的手机号后，被告的确认安全答复就是虚假陈述，是导致原告存入卡内的资金被盗刷消费的直接原因，被告作为经济实力强大的金融机构，应当通过技术投资和硬件改造加强风险防范，确保原告的存款安全，维护原告的合法权益。目前，原告的资金被盗刷，这种安全漏洞及技术风险应当由被告承担。被告未履行法定义务，应承担违约的赔付责任。

　　根据“谁获利谁承担风险”原则，被告所从事的金融活动及其他衍生活动是典型的营利性活动，其可从中获得经济利益或者其他利益，而被告自助存取款机及被告发行的银行卡随时为方便储户，但也促进了被告利润的提升和成本的降低。本案中原告是受损害的一方，被告获得营利的一方，故由此产生的损害应属于银行的经营风险，应由被告承担。

　　从“危险控制角度”看，本案中，不论是人工操作的柜台，还是自助存取款机都由被告设置，银行卡由被告制作，两者的安全防范依赖于被告的安全保密技术，被告具有专业的知识和能力来预见发生的危险和危害，在原告修改了相关安全保障信息后，仍然出现被盗刷银行卡的损害事实，故其应采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害，但被告都没采取。因为原告的证据材料均来源于被告的信息系统，由人工柜台打印，有被告的工作人员姓名，盖章，有原告的签名确认;被告提供的证据，均出自被告的信息系统，虽有原告的签名，但经审理查明原告在被告处办理了两张银行卡，就不能排除被告用另一张银行卡的相关信息来干扰本案审理，根据证据规则规定双方的证据均出自被告的系统，证据形式应当同一，在原被告证据形式不同一时，应作出不利被告的证据认定。原告的存款被盗刷消费购买基金，如果被告不能举证证明其对原告的存款尽到了安全保障义务，包括证明其自助存取款机及银行卡不存在不安全的技术漏洞，则被告应承担相应的违约责任或赔付责任。为此，被告始终没有证明原告的资金是如何被盗刷成功的???实际上，被盗刷的资金也没有进入到原告的建设银行卡中。

　　二、原告对银行卡安全尽了合理注意义务，原告无责任

　　原告对其存入到被告账户的资金安全亦负有一定的注意义务，包括规范使用银行卡，妥善保管银行卡及密码，谨慎使用网络支付等，如果原告未尽到合理注意义务导致银行卡信息被盗取，进而被不法分子支取，原告应对自身的损失承担一定的责任，

　　但是原告作为银行卡持卡人的安全注意义务应以一般人在正常使用银行卡过程中的合理注意义务为限，持卡人只要按照正常的操作使用要求使用了银行卡，就应视为尽到了合理注意义务。如果要求原告承担防范高科技窃取银行卡信息等超过正常使用银行卡之外的防范义务，显然不公平，这不仅会给银行卡使用人带来不安全感，甚至破坏银行卡使用的信任环境，使银行卡丧失运营基础。事实上，原告在本案中，也就是在存入30000元之前，担心风险出现，故从被告的柜台处变更了预留手机号，关闭了一系列的辅助性服务操作系统，但原告的银行卡仍被盗刷，超出了原告的合理注意义务范围，原告对此不存在过失，现造成的损害后果应由被告承担赔付责任

　　从“社会成本”角度看，盗刷银行卡造成损害的发生概率对单个客户(或者说原告)而言是较小的，为了较小的损害，如果要求每个持卡人付出过高的注意成本，对客户乃至整个社会利益而言，是不经济的。而被告只要付出远远小于所有客户所要付出的预防成本，就可以消除安全隐患，从而使自己和无数客户受益。因此，对社会而言，让被告承担安全保障义务而将原告的注意义务限定在合理范围内无疑是最有效的法律规则。被告提出在一小时的时间范围内，原告出现24次收支行为，是异常的操作行为。对于此说法，本代理人认为，原告办理银行卡就是为了收支方便，在公安机关没有认定成涉嫌“洗钱”行为之前，原告的行为具是正常的操作行为。

　　综上，代理人认为：本案中，原告的银行卡资金被盗刷的事实清楚，至于被告提出被盗刷的资金又回到原告的建设银行卡号中，实际上原告的资金并没有损失。该说法原告无法接受，在上列理由中，已经很明白的讲到在原告没有泄露密码，银行卡也持有在自己的手中，也修改了相关的安全保障系统后，然后存入的3万元(另有15000元)被无端的盗刷消费用于购买基金。购买基金必须有四方当事人，即基金管理人、基金托管人，基金注册登记机构和基金代销机构，才能使原告获得购买基金的资格。原告并没与被告签订委托购买基金的意愿，实践中也没有与被告签订委托协议。原告的资金被盗刷出，被告没有尽到安全防护的谨慎义务，造成了原告的经济损失。根据原告提供的证据，被告提供的证据，综合分析得出原告所起诉的理由效力远远高于被告的抗辩理由效力，故请求支持原告的诉请，被告应承担对原告损失的全部违约责任，赔付原告45000元的经济损失。

　　以上代理意见，希望审判长能认真考虑，并采纳本意见。

　　陕西东源律师事务所

　　贺基贵 律师

　　2016年8月18日

　　本案经公开开庭审理后，法院也因涉及专业知识，请求专家证人出庭，进行第二次开庭审后，支持了原告的诉讼请求。