医疗损害责任纠纷一案

律师观点分析

上诉人廖某因与被上诉人深圳某医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初***1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人廖某上诉请求：一、撤销原判决中所设被抚养人生活费事项；二、判决深圳某医院支付廖某被抚养人生活费人民币294172.9元（以下币种均为人民币——本院注）；三、本案上诉费用由深圳某医院承担。事实及理由：

一、原审判决的被抚养人生活费漏算了廖某幼子余X熙。廖某有四个被抚养人，廖某的母亲和三个小孩，一审判决计算时漏算了幼子余X熙。

二、一审判决被抚养人生活费计算方法有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：被抚养人为数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。廖某有四个被抚养人，其中廖某的母亲有三个抚养义务人，廖某三个子女有两个抚养义务人，廖某伤残等级为七级，四个被抚养人的抚养费年累计没有超出深圳上年度居民人均消费性支出额34680.6元。而原审在计算被抚养生活费时，按照的是数人累计不超过深圳上年度居民人均消费性支出额34680.6元的40%，计算出的被抚养人生活费明显低于廖某应得的被抚养人生活费。

被上诉人深圳某医院答辩称：一、一审判决深圳某医院承担责任的比例过高，深圳某医院之所以没有上诉是因为考虑到息事宁人。二、廖某提出的上诉请求缺乏事实及法律依据，一审时廖某已经提交了其主张的幼子余X熙的相关材料，一审法院已经进行了审查并不予支持，请求二审予以维持。

上诉人廖某向原审法院起诉请求判令：1、深圳某医院赔偿各项损失973028.66元（其中残疾赔偿金389560元、护理费16546.19元、误工费19266元、营养费6000元、抚养费445671.33元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费6440元、医疗费45945.14元、交通费2000元、住院伙食补助费1600元）；2、深圳某医院负担诉讼费用。

原审法院查明：（一）廖某住院经过：廖某曾有三次剖宫产病史。2016年7月24日，廖某在第三次剖宫产两年后停经9周到深圳某医院处住院，要求终止妊娠。深圳某医院为其检查后，决定采取相对安全的药物流产术，并告知可能存在切除子宫的风险。同年7月28日廖某服药排胎；同年7月30日8时许廖某出现阴道大量流血；深圳某医院及时采取各种措施进行救治，尽最大可能为廖某止血；同年7月30日19时许，深圳某医院为廖某采取各种措施后仍然无法止血，深圳某医院要求为廖某实施子宫切除术，廖某不同意，要求转到上级医院救治。

2016年7月30日晚，廖某被转院至深圳市人民医院住院治疗；廖某住院期间被切除全部子宫；廖某住院至2016年8月8日痊愈出院。

廖某住院期间，共计产生医疗费45945.14元，由廖某自己支付。

（二）本案鉴定情况：2016年12月15日，廖某与深圳某医院共同委托深圳市医学会进行司法鉴定。2017年9月22日，深圳市医学会作出了深医会医损鉴[2016]668-16号医疗损害技术鉴定书，鉴定结论为：1、廖某存在子宫缺如的损害后果，达到了七级伤残；2、深圳某医院的诊疗存在过错，其过错在影响了廖某子宫缺如的损害后果的原因力为主要作用；3、深圳某医院的过错在廖某损害后果的因果关系中参与度的比例约为60%-90%;4、深圳某医院的过错在廖某的损害后果中应承担主要责任。本次鉴定费用为4500元，由廖某支付，廖某提交了鉴定费票据；深圳某医院未提交证据证明支付了鉴定费。

（三）廖某的身份：廖某系香港居民，故其主张的残疾赔偿金和被扶养人生活费均适用深圳市城镇居民的标准。

（四）廖某的各项损失核算：1、残疾赔偿金：610875.64元。这里包含两项：（1）残疾赔偿金：389560元。按深圳市城镇居民标准计算七级伤残的残疾赔偿金，计算公式[48695×20×40%]。（2）被扶养人生活费：221315.64元，廖某的母亲在廖某住院时53岁被扶养年限为20年由三人扶养，廖某的长女当时7岁被扶养年限为11年，次女当时4岁被扶养年限为14年，廖某的两个女儿由廖某和其丈夫扶养。

需要说明的问题：1、深圳某医院在本案中申请对医疗损害责任重新进行鉴定；廖某对此不同意；原审法院认为，双方已经共同委托了深圳市医学会对医疗损害责任进行了鉴定，对深圳某医院申请重新进行鉴定，亦认为没有必要。2、廖某提交的“三期”鉴定报告，符合法律规定，深圳某医院虽有异议，但未对此提出重新鉴定申请。

原审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷案件。本案中，双方之间就医疗损害和伤残等级，已经共同委托了深圳市医学会做出了鉴定，廖某对鉴定结论没有异议，而深圳某医院对鉴定结论持有异议；原审法院认为，既然委托深圳市医学会对医疗损害责任和伤残等级鉴定的行为是双方共同的行为，那么双方对深圳市医学会作出的鉴定结论就应当遵循并服从，因此对深圳某医院答辩的深圳市医学会鉴定结论为深圳某医院承担主要责任过于苛刻的观点以及要求重新鉴定的申请，均不予采纳。按照深圳市医学会的鉴定结论，原审法院认为应取鉴定结论的中间值即75%作为深圳某医院应承担的责任为宜;按75%的责任计算，深圳某医院应赔偿廖某545971.18元，廖某的诉讼请求中超出的部分，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、深圳某医院在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿廖某各项损失人民币545971.18元。二、驳回廖某的其他诉讼请求。案件受理费5988元，廖某负担1988元，深圳某医院负担4000元。

原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明：本案二审阶段，廖某向法院提交经公证转递的其幼子余x熙的出生证明，证明其幼子2014年7月16日出生于香港。

本院认为：本案为涉港医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，侵权责任，适用侵权行为地法律。涉案侵权行为地为广东省深圳市，原审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案，本院予以确认。

上诉人对原审法院判决的被扶养人生活费提出上诉，本院对此认定如下：原审认定廖某的母亲被扶养年限为20年，由三人扶养，廖某的次女被扶养年限为14年，由二人扶养，双方当事人对此均未提出上诉，本院二审予以确认。根据廖某二审提交的证据证明其共有子女三人，被上诉人应支付其幼子的生活费。在廖某住院时，其幼子当时年龄2岁，被扶养年限为16年。其长女当时年龄6岁11个月，上诉人上诉主张被扶养年限为11年1个月，未超出法律规定的范围，本院予以支持。综上，本案所涉被扶养人生活费计算如下：廖某母亲生活费为36480.6×20×40%÷3=92481.6元；廖某长女生活费为（36480.6×11+36480.6×1/12）×40%÷2=80865.33元；廖某次女生活费为36480.6×14×40%÷2=102145.68元；廖某幼子生活费为36480.6×16×40%÷2=116737.92元。上述四被扶养人生活费应合计为392230.53元，原审认定为221315.64元，本院予以纠正。上诉人廖某各项损失合计898875.67元，被上诉人深圳某医院对上诉人廖某的损失承担75%的责任，被上诉人深圳某医院应赔偿上诉人廖某674156.75元。

综上，因上诉人廖某二审提交新证据，本院依据二审查明的事实予以改判。原审判决适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初***1号民事判决；

二、被上诉人深圳某医院在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿上诉人廖某各项损失人民币674156.75元；

三、驳回上诉人廖某的其他诉讼请求。

如付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币5988元（上诉人廖某已预交），由被上诉人深圳某医院承担4149元，上诉人廖某承担1839元；二审案件受理费人民币728.57元（上诉人廖某已预交），由被上诉人深圳某医院承担。被上诉人深圳某医院应在本判决生效之日起十五日内径付上诉人廖某。

本判决为终审判决。